商标评审规则(2002年修订)

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商标评审规则(2002年修订)

国家工商行政管理总局


中华人民共和国国家工商行政管理总局令
第3号

  1995年11月2日原国家工商行政管理局第37号令公布的《商标评审规则》,根据自2001年12月1日起施行的《中华人民共和国商标法》及其实施条例的规定,作了修订,并经2002年9月17日国家工商行政管理总局局务会审议通过,现予以公布,自2002年10月17日起施行。

局长 王众孚   
二00二年九月十七日


商标评审规则

(1995年11月2日原国家工商行政管理局第37号令公布;2002年9月17日国家工商行政管理总局令第3号修订)



第一章 总则
第一条  根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)和《中华人民共和国商标法实施条例》(以下简称《实施条例》)的规定,制定本规则。

第二条 依据《商标法》及其《实施条例》的规定,国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)负责处理下列商标争议案件:

(一)不服国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)驳回商标注册申请的决定,依据《商标法》第三十二条规定申请复审的案件;

(二)不服商标局的异议裁定,依据《商标法》第三十三条规定申请复审的案件;

(三)对已经注册的商标,依据《商标法》第四十一条规定请求裁定撤销的案件;

(四)不服商标局依照《商标法》第四十一条第一款、第四十四条、第四十五条的规定作出撤销注册商标的决定,依据《商标法》第四十九条规定申请复审的案件。

第三条 当事人参加商标争议案件的评审活动,应当以书面形式办理。

第四条 商标评审委员会审理商标争议案件,应当以事实为根据,以法律为准绳。

第五条  商标评审委员会审理商标争议案件,应当在适用法律上对当事人一律平等。

第六条  商标评审委员会审理商标争议案件实行书面审理,但依据《实施条例》第三十三条规定决定公开评审的情形除外。

第七条 商标评审委员会依据《商标法》、《实施条例》和本规则作出的决定和裁定,应当以书面形式通知有关当事人,并说明理由。

第八条  除本规则另有规定外,商标评审委员会审理商标争议案件实行合议制度,由商标评审人员组成合议组进行审理。

合议组审理案件,实行少数服从多数的原则。

第九条  依据《实施条例》第九条的规定,商标评审人员有下列情形之一的,应当回避,当事人或者利害关系人可以申请其回避:

(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的;

(二)与当事人、代理人有其他关系,可能影响公正的;

(三)与办理商标评审事宜有利害关系的。

当事人或者利害关系人申请商标评审人员回避的,应当以书面形式办理,并说明理由。

第十条  在商标评审期间,当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。

第十一条 共有商标的当事人参加商标评审活动,应当指定一人为代表人;没有指定代表人的,以其在商标注册申请书或者商标注册簿中载明的顺序第一人为代表人。代表人参与评审的行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃评审请求或者承认对方当事人的评审请求,必须有被代表的当事人书面授权。

第十二条 外国人或者外国企业办理商标评审事宜,在中国有经常居所或者营业所的,可以委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理,也可以直接办理;在中国没有经常居所或者营业所的,应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。

第十三条 当事人委托商标代理组织参加商标评审的,应当提交代理委托书。代理委托书应当载明代理内容及权限;外国人或者外国企业的代理委托书还应当载明委托人的国籍。

外国人或者外国企业的代理委托书及与其有关的证明文件的公证、认证手续,按照对等原则办理。

外国人或者外国企业申请或者参加商标评审,应当使用中文;外文书件应当附中文译本。

第十四条 代理人的权限发生变更或者代理关系被解除的,当事人应当及时书面告知商标评审委员会。

第十五条 当事人、利害关系人、代理人可以申请查阅本案有关材料,并可以申请复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由商标评审委员会规定。

第二章 申请与受理
第十六条 申请商标评审,应当符合下列条件:

(一)申请人须有合法的主体资格;

(二)在法定期限内提出;

(三)属于商标评审委员会的评审范围;

(四)依法提交符合规定的申请书及有关证据材料;

(五)有明确的评审请求、事实根据和理由;

(六)依法缴纳评审费用。

第十七条 申请商标评审,应当向商标评审委员会提交申请书;有被申请人的,应当按照被申请人的数量提交相应份数的副本;基于商标局的决定书或者裁定书申请复审的,还应当同时附送商标局的决定书或者裁定书。

第十八条  申请书应当载明下列事项:

(一)申请人的名称、住所和邮政编码,申请人为法人或者其他组织的,应当载明法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

(二)争议商标的名称、申请号或者初步审定号、注册号和刊登该商标的《商标公告》的期号;

(三)明确的评审请求和所根据的事实、理由及法律依据;

(四)联系人的姓名和联系电话。

评审申请有被申请人的,应当载明被申请人的名称和住所。委托商标代理组织办理商标评审事宜的,还应当载明商标代理组织的名称、通信地址、邮政编码和联系电话。

第十九条  商标评审申请不符合本规则第十六条第(一)、(二)、(三)项规定条件之一的,商标评审委员会不予受理,书面通知申请人,并说明理由。

第二十条  商标评审申请不符合本规则第十六条第(四)、(五)、(六)项规定条件之一的,或者未按照《实施条例》和本规则规定提交有关证明文件的,商标评审委员会应当向申请人发出补正通知,限其自收到补正通知之日起30日内补正。

经补正仍不符合规定的,商标评审委员会不予受理,书面通知申请人,并说明理由。期满未补正的,依据《实施条例》第三十条规定,视为申请人撤回评审申请,商标评审委员会应当书面通知申请人。

第二十一条 商标评审申请经审查符合受理条件的,商标评审委员会应当在30日内向申请人发出《受理通知书》。

第二十二条  商标评审委员会已经受理的商标评审申请,有下列情形之一的,属于不符合受理条件,应当依据《实施条例》第三十条规定予以驳回:

(一)违反《商标法》第四十二条规定,对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标,又以相同的事实和理由申请裁定的;

(二)违反《实施条例》第三十五条规定,申请人撤回商标评审申请后,又以相同的事实和理由再次提出评审申请的;

(三)违反《实施条例》第三十五条规定,对商标评审委员会已经作出的裁定或者决定,以相同的事实和理由再次提出评审申请的;

(四)其他不符合受理条件的情形。

商标评审委员会驳回商标评审申请,应当书面通知申请人,并说明理由。

第二十三条 申请人需要在提出评审申请后补充有关证据材料的,应当在申请书中声明,并自提交申请书之日起3个月内提交与申请书相同份数的证据材料;未在申请书中声明或者期满未提交的,视为放弃补充有关证据材料。

第二十四条 评审申请有被申请人的,商标评审委员会受理后,应当及时将申请书副本及有关证据材料发送被申请人,限其自收到申请书副本之日起30日内向商标评审委员会提交答辩书,并按照申请人的数量提交相应份数的副本;期满未提交答辩书的,不影响商标评审委员会的评审。

第二十五条  被申请人需要在提交答辩书后补充有关证据材料的,应当在答辩书中声明,并自提交答辩书之日起3个月内提交与答辩书相同份数的证据材料;未在答辩书中声明或者期满未提交的,视为放弃补充有关证据材料。

第二十六条  商标评审委员会收到被申请人的答辩书及证据材料后,应当及时将答辩书副本及有关证据材料发送申请人。

申请人对被申请人的答辩书及所提供的证据材料有相反证据的,应当自收到答辩书及有关证据材料之日起30日内向商标评审委员会一次性提交该证据。

第二十七条 申请人提交申请书或者被申请人提交答辩书时,应当同时提交能够证明其身份的有效证件。申请人或者被申请人的名称应当与所提交的证件相一致。

当事人名称或者住所等事项发生变更的,应当提供相应的证明文件。

第二十八条 当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号和制作目录清单,对证据材料的来源、证明的具体事实作简要说明,并签名盖章。

商标评审委员会收到当事人提交的证据材料后,应当按目录清单核对证据材料,并由经办人员在目录清单和回执上签收,注明提交日期。

第二十九条 商标评审申请书及有关证据材料应当按照规定的格式和要求填写、提供。未按照规定格式和要求填写、提供的,商标评审委员会向申请人发出补正通知,限其自收到补正通知之日起30日内补正。经补正仍不符合规定或者期满未补正的,适用本规则第二十条第二款的规定处理。

商标评审答辩书及有关证据材料应当按照规定的格式和要求填写、提供。未按照规定格式和要求填写、提供的,商标评审委员会向被申请人发出补正通知,限其自收到补正通知之日起30日内补正。经补正仍不符合规定或者期满未补正的,不影响商标评审委员会的评审。

第三章 审理
第三十条 商标评审委员会审理商标评审案件应当组成合议组进行审理。合议组由商标评审人员3人或者3人以上单数组成。但商标评审委员会审理事实清楚、案情简单的案件,可以由商标评审人员一人独任评审。

第三十一条 有下列情形之一的案件,可以由商标评审人员一人独任评审:

(一)商标局作出驳回决定、异议裁定所引证的商标在评审时已经丧失专用权或者在先权利的;

(二)被请求裁定撤销的商标已经丧失专用权的;

(三)商标局作出驳回决定所引证的商标归申请人所有,因申请人未及时办理变更手续被商标局驳回,评审时申请人已向商标局申请办完变更手续的;

(四)商标局作出驳回决定所引证的他人在先申请或者注册商标,评审时已核准转让给申请人的;

(五)商标评审委员会决定的其他可以由商标评审人员一人独任评审的案件。

第三十二条 商标评审人员确定后,商标评审委员会应当及时以书面形式告知有关当事人。

第三十三条  当事人或者利害关系人依据《实施条例》第九条和本规则第九条的规定对商标评审人员提出回避申请的,应当在被告知商标评审人员后15日内提出。期限届满后,当事人或者利害关系人发现有关商标评审人员有回避情形的,可以在评审决定、裁定作出前提出回避申请,但应当提供相关证据。

被申请回避的商标评审人员在商标评审委员会作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的审理工作。

商标评审委员会在作出决定、裁定后收到当事人或者利害关系人提出的回避申请的,不影响评审决定、裁定的有效性。

第三十四条 商标评审委员会对当事人提出的回避申请,应当在收到申请后7日内,以书面形式作出决定,并书面通知申请人。申请人对商标评审委员会作出的不回避决定不服的,可以在收到决定后3日内申请复议一次。复议期间,被申请回避的商标评审人员,不停止参与本案的审理工作。商标评审委员会对复议申请应当在3日内作出复议决定,并书面通知复议申请人。

第三十五条  商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件,应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审。

第三十六条 商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件,应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。

第三十七条 商标评审委员会审理不服商标局依照《商标法》第四十一条第一款规定作出撤销注册商标决定的复审案件,应当针对商标局的决定和申请人申请复审的事实、理由及请求进行评审。

商标评审委员会审理不服商标局依照《商标法》第四十四条、第四十五条规定作出撤销注册商标决定的复审案件,应当针对商标局作出撤销注册商标决定时所依据的事实、理由和法律适用进行评审。

第三十八条 商标评审委员会审理依据《商标法》第四十一条请求裁定撤销注册商标的案件,应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。

第三十九条  有下列情形之一的,终止评审:

(一)申请人消亡,没有继承人,或者继承人放弃评审权利的;

(二)申请人撤回评审申请的;

(三)当事人以协议方式消除争议的;

(四)其他应当终止评审的情形。

终止评审的,商标评审委员会予以结案,书面通知有关当事人,并说明理由。

第四十条  申请人在商标评审委员会作出决定、裁定前,要求撤回申请的,经书面向商标评审委员会说明理由,可以撤回。但商标评审委员会在作出决定、裁定后收到申请人的撤回评审申请的,不影响评审决定、裁定的有效性。

第四十一条 合议组审理案件应当制作合议笔录,并由合议组成员签名。合议组成员有不同意见的,应当如实记入合议笔录。

经审理终结的案件,商标评审委员会依法作出决定、裁定。

第四十二条 商标评审委员会作出的决定书、裁定书应当载明下列内容:

(一)评审请求、争议的事实和理由;

(二)决定或者裁定认定的事实、理由和适用的法律依据;

(三)决定或者裁定结论;

(四)可供当事人选用的后续程序和时限;

(五)决定、裁定作出的日期。

决定书、裁定书由合议组成员署名,加盖商标评审委员会印章。

第四十三条  对商标评审委员会作出的决定、裁定,当事人不服向人民法院起诉,人民法院判决发回重审的案件,商标评审委员会应当另行组成合议组重新进行评审。

第四十四条 当事人在法定期限内对商标评审委员会作出的决定、裁定不向人民法院起诉的,该决定、裁定发生法律效力。



第四章 公开评审
第四十五条  商标评审委员会根据当事人的请求或者实际需要,可以决定对评审申请进行公开评审。

第四十六条 当事人请求进行公开评审的,应当提出需要进行公开评审的具体理由。

第四十七条  涉及双方当事人的下列案件,应当事人的请求,商标评审委员会可以决定进行公开评审:

(一)当事人一方要求就重要证据同对方当面质证和辩论的;

(二)需要请出具过重要证言的证人作证、质证的。

第四十八条 申请人请求进行公开评审的,应当自收到被申请人的答辩书副本之日起15日内以书面形式向商标评审委员会提出;被申请人请求进行公开评审的,应当在向商标评审委员会提交答辩书或者补充有关证据材料时一并提出。

第四十九条 有下列情形之一的,商标评审委员会可以自行决定进行公开评审:

(一)对重要证据的认定,需要双方当事人当面进行质证和辩论的;

(二)对重要证据的认定,需要对出具过证言的证人进行质证、询问的;

(三)其他需要进行公开评审的情形。

第五十条 已经进行过公开评审的案件,商标评审委员会认为必要时可以决定重新进行公开评审。

第五十一条 公开评审应当就当事人已经向商标评审委员会提交并已向双方当事人交换的证据材料进行审理。

第五十二条  决定公开评审的,合议组应当在公开评审15日前书面通知当事人和其他评审参加人,告知公开评审的日期、地点和合议组组成人员等事项。

第五十三条 当事人应当在公开评审3日前将公开评审通知回执提交到商标评审委员会。评审申请人期满既未提交回执答复是否参加公开评审,也不参加公开评审的,其评审申请视为撤回,评审程序终止,商标评审委员会予以结案并书面通知申请人;评审申请人期满前答复不参加公开评审的,或者被申请人期满未提交回执也不参加公开评审的,商标评审委员会可以缺席评审。

第五十四条 公开评审通知回执应当有当事人的签名或者盖章。表示参加公开评审的,应当在公开评审通知回执中载明当事人派出参加公开评审的人员姓名、身份。委托商标代理组织参加公开评审的,应当在公开评审通知回执中载明参加公开评审的商标代理人的姓名。

要求出具过证言的证人就其证言出席作证的,应当在公开评审通知回执中载明该证人的姓名及能够确定其身份的有关信息和所要证明的事实。公开评审通知回执中未载明的证人,不能在公开评审中出席作证。

第五十五条 各方当事人派出参加公开评审的人员,包括其委托的商标代理组织的代理人,不得超过4人。一方有多人参加公开评审的,应当指定其中一人作为第一发言人进行主要发言。

第五十六条 公开评审开始前,商标评审委员会可以召开有双方当事人参加的审前预备会议,听取当事人对有关事实和证据材料的意见,确定需要进行公开评审调查的主要问题。

对当事人在公开评审前预备会议上的意见,合议组应当制作笔录,并由双方当事人核实签字。

第五十七条 公开评审开始时,合议组应当核对公开评审参加人员的身份证件,并确认其是否有参加该公开评审的资格,查明当事人和其他评审参加人是否出席评审。

第五十八条 在进行公开评审调查前,先由合议组简要介绍案件的基本情况,明确双方当事人争议的主要问题,然后开始进行公开评审调查。

第五十九条 公开评审调查按照下列顺序进行:

(一)申请人陈述评审请求,并简要陈述有关事实和证据;

(二)被申请人进行答辩;

(三)合议组就本案的评审请求、理由和各方当事人提交的证据进行核对;

(四)申请人就评审请求的理由以及所依据的事实和证据进行举证;

(五)被申请人进行质证、提出反证,申请人对被申请人的反证进行质证。

第六十条 在公开评审的案件中,证据应当在公开评审时出示,由当事人质证。未经质证的证据,不得作为认定案件事实的依据。但当事人在公开评审前预备会议上认可并记录在卷的证据,合议组在公开评审中说明后,可以作为认定案件事实的依据。

对书证、物证、视听资料进行质证时,当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但原件或者原物已不存在,有证据证明复制件、复制品与原件或者原物一致的除外。

第六十一条 当事人在质证时应当围绕证据的真实性、关联性、合法性,针对证据证明力有无以及证明力大小,进行质疑、说明与辩驳。

第六十二条 质证按照下列顺序进行:

(一)申请人出示证据,被申请人与申请人进行质证;

(二)被申请人出示证据,申请人与被申请人进行质证。

第六十三条 合议组成员可以就有关事实和证据向当事人或者证人提问,可以要求当事人或者证人作出解释。

当事人经合议组许可,可以询问证人。

当事人询问证人不得使用威胁、侮辱的言语或者方式。

第六十四条 证人不得旁听公开评审;询问证人时,其他证人不得在场。

商标评审委员会认为必要时,可以请证人进行对质。

第六十五条 公开评审调查结束后,进行口头辩论。由当事人就证据所表明的事实、争议的问题和法律适用问题各自陈述其意见。

在双方当事人对案件证据和事实无争议的情况下,可以在双方当事人对证据和事实予以确认的基础上,直接进行口头辩论。

第六十六条 口头辩论按照下列顺序进行:

(一)申请人发言;

(二)被申请人答辩;

(三)互相辩论。

在口头辩论时,合议组成员可以提问。

第六十七条 在口头辩论过程中,当事人又提出事先已提交过、但未经公开评审调查的证据的,合议组可以宣布中止辩论,恢复公开评审调查。调查结束后,继续进行口头辩论。

第六十八条 双方当事人的辩论意见表达完毕后,由合议组按照申请人、被申请人的先后顺序征询各方最后意见陈述。

第六十九条 最后意见陈述后,公开评审结束,商标评审委员会应当在此后一定期限内依法作出裁定,并将裁定书送达当事人。

第七十条 合议组应当将公开评审的重要事项记入公开评审笔录。公开评审终止时,合议组应当将笔录交当事人核实。对笔录的差错,当事人有权要求更正。笔录核实无误后应当由当事人签字并存入案卷。当事人拒绝签字的,由合议组在公开评审笔录中注明。

前款所指公开评审的重要事项包括下列内容:

(一)当事人的评审请求、理由及证据;

(二)双方当事人均认可的重要事实;

(三)其他需要记录的重要事项。

第七十一条 公开评审时,未经商标评审委员会许可不得旁听、拍照、录音和录像。



第五章 证据规则
第七十二条 申请人向商标评审委员会提出申请或者被申请人提出反驳的,应当提供相应的证据材料。

证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论等。

第七十三条 当事人对自己提出的评审请求所依据的事实或者反驳对方评审请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第七十四条 一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。

对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认的,视为对该项事实的承认。

当事人委托代理人参加评审的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方评审请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。

当事人在公开评审辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。

第七十五条 下列事实,当事人无需举证证明:

(一)众所周知的事实;

(二)按照法律规定推定的事实;

(三)已经依法证明的事实;

(四)根据日常生活经验法则推定的事实。

(五)其他依法无需举证的事实。

但当事人有相反证据足以推翻的除外。

第七十六条 当事人向商标评审委员会提供书证的,应当提供原件,包括原本、正本和副本。提供原件确有困难的,可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本;提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章。

第七十七条 当事人向商标评审委员会提供物证的,应当提供原物。提供原物确有困难的,可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据;原物为数量较多的种类物的,提供其中的一部分。

第七十八条 当事人向商标评审委员会提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当符合下列要求:

(一)提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件;

(二)注明制作方法、制作时间、制作人和证明事实等;

(三)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

第七十九条 当事人向商标评审委员会提供证人证言的,应当符合下列要求:

(一)写明证人的姓名、年龄、性别、住所、工作单位或者职业等基本情况;

(二)有证人的签名,不能签名的,应当以盖章等方式证明;

(三)注明出具日期;

(四)附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。

第八十条 当事人向商标评审委员会提供鉴定结论的,应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和鉴定部门及鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程。

第八十一条 当事人向商标评审委员会提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

当事人向商标评审委员会提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续。

第八十二条 当事人向商标评审委员会提供外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译文。提交外文证据的当事人未提交中文译文的,该外文证据视为未提交。

对方当事人对译文具体内容有异议的,应当对有异议的部分提交中文译文。必要时,可以委托双方当事人认可的单位对全文、或者所使用部分或者有异议的部分进行翻译。

双方当事人对委托翻译达不成协议的,商标评审委员会可以委托专业翻译单位对全文、或者所使用部分或者有异议部分进行翻译。委托翻译所需费用由双方当事人各承担50%;拒绝支付翻译费用的,视为其承认对方提交的译文。

第八十三条 属于下列情形的证据,商标评审委员会可以调查收集:

(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益的事实;

(二)涉及终止评审、回避等与实体争议无关的程序事项。

第八十四条 对单一证据有无证明力和证明力大小可以从下列方面进行审核认定:

(一)证据是否原件、原物,复印件、复制品与原件、原物是否相符;

(二)证据与本案事实是否相关;

(三)证据的形式、来源是否符合法律规定;

(四)证据的内容是否真实;

(五)证人或者提供证据的人,与当事人有无利害关系。

第八十五条 评审人员对案件的全部证据,应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

第八十六条 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。

第八十七条 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:

(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;

(二)与一方当事人有亲属关系、隶属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言;

(三)应当参加公开评审作证而无正当理由不参加公开评审作证的证人证言;

(四)难以识别是否经过修改的视听资料;

(五)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品;

(六)经一方当事人或者他人改动,对方当事人不予认可的证据材料;

(七)其他不能单独作为认定案件事实依据的证据材料。

第八十八条 证人作证时应当客观陈述其亲身感知的事实,不得使用猜测、推断或者评论性的语言。

不能正确表达意志的人,不能作为证人。

第八十九条 一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,商标评审委员会应当确认其证明力:

(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;

(二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等;

(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。

第九十条 一方当事人委托鉴定部门作出的鉴定结论,另一当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力。

第九十一条 一方当事人提出的证据,另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的,商标评审委员会可以确认其证明力。

一方当事人提出的证据,另一方当事人有异议并提出反驳证据,对方当事人对反驳证据认可的,可以确认反驳证据的证明力。

第九十二条 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,商标评审委员会应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,商标评审委员会应当依据举证责任分配原则作出判断。

第九十三条 评审过程中,当事人在申请书、答辩书、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,商标评审委员会应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。

第九十四条 当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

第九十五条 商标评审委员会就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:

(一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证;

(二)鉴定结论、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;

(三)原件、原物优于复制件、复制品;

(四)法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;

(五)原始证据优于传来证据;

(六)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;

(七)参加公开评审作证的证人证言优于未参加公开评审作证的证人证言;

(八)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。



第六章 期间、送达
第九十六条 期间包括法定期间和商标评审委员会指定的期间。

期间以日、月、年计算。期间开始的当日,不计算在期间内。

期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一个工作日为期间届满的日期。

第九十七条 当事人向商标评审委员会提交的文件或者材料的日期,直接递交的,以递交日为准;邮寄的,以寄出的邮戳日为准;邮戳日不清晰或者没有邮戳的,以商标评审委员会实际收到日为准,但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。

第九十八条 商标评审委员会的各种文件,可以通过邮寄、直接递交或者其他方式送达当事人。当事人委托商标代理组织的,文件送达商标代理组织视为送达当事人。

商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期,邮寄的,以当事人收到的邮戳日为准;邮戳日不清晰或者没有邮戳的,或者没有被邮局退回的,自文件发出之日起满15日,视为送达当事人;直接递交的,以递交日为准。文件无法邮寄或者无法直接递交的,可以通过公告方式送达当事人,自公告发布之日起满30日,该文件视为已经送达。

第七章 附则
第九十九条 对《商标法》修改决定于2001年12月1日施行前发生,属于修改后《商标法》第四条、第五条、第八条、第九条第一款、第十条第一款第(二)、(三)、(四)项、第十条第二款、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十四条、第二十五条、第三十一条所列举的情形,商标评审委员会在《商标法》修改决定施行后进行评审的,依据修改后《商标法》的相应规定进行评审;属于其他情形的,商标评审委员会适用修改前《商标法》的相应规定进行评审。

第一百条 当事人就《商标法》修改决定施行时注册已满一年的商标产生争议,向商标评审委员会申请评审的,适用修改前《商标法》第二十七条第二款规定的提出申请的期限处理;当事人就《商标法》修改决定施行时注册不满一年的商标产生争议,向商标评审委员会申请评审的,适用修改后《商标法》第四十一条第三款规定的提出申请的期限处理。

有关单位或者个人在《商标法》修改决定施行前依照修改前《商标法》第二十七条及其实施细则第二十五条的规定提出评审申请,属于修改后《商标法》第十三条、第十五条、第十六条和第三十一条规定情形的,不适用修改后《商标法》第四十一条第二款规定的提出评审申请的期限规定。

第一百零一条 《商标法》修改决定施行前已经受理,但不属于《实施条例》第二十八条规定的商标评审委员会评审范围的案件,尚未审结的,商标评审委员会予以退回,书面通知申请人,并说明理由。

第一百零二条 对《商标法》修改决定施行前已经依据原国家工商行政管理局1995年11月2日公布的《商标评审规则》第三十四条、第三十五条规定受理的重新评审案件,属于《实施条例》第二十八条规定的商标评审委员会评审范围的,商标评审委员会应当依据修改后《商标法》及其《实施条例》重新进行评审,并作出决定或者裁定。但本规则第九十九条、第一百条规定适用修改前《商标法》相应规定的除外。

第一百零三条 办理商标评审事宜的文书格式,由国家工商行政管理总局制定并公布。

第一百零四条 商标评审委员会设立专家咨询小组,就商标评审中的有关问题听取咨询意见。

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黑龙江省音像制品经营活动管理规定

黑龙江省人民政府


黑龙江省音像制品经营活动管理规定

黑龙江省人民政府令
 (第23号)


  《黑龙江省音像制品经营活动管理规定》业经省人民政府审议通过,现予发布,自1999年1月1日起施行。

                             省长 田凤山
                         1998年11月27日




第一条 为加强对音像制品经营活动的管理,促进音像事业的发展,丰富人民群众的文化生活,根据国家《音像制品管理条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。
第二条 本规定所称音像制品经营活动,是指录有内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘、激光视盘等音像制品的批发、零售、出租和录像制品的营业性放映、服务性制作和社会服务行业的放映活动。
第三条 凡在本省行政区域内从事音像制品经营活动的,均应当遵守本规定。
第四条 音像制品经营活动应当遵守法律、法规,坚持为人民服务、为社会主义服务的方向,传播有益于经济发展和社会进步的思想、道德、科学技术和文化知识。
第五条 各级文化行政部门是音像制品经营活动的主管部门,按照分级管理原则,负责本行政区域内音像制品经营活动的管理工作,并接受上级文化行政部门的指导和监督。
农垦、森工、铁路系统音像市场管理部门负责管理垦区、林区、铁路站(车)内音像制品经营活动,依法查处违法经营活动。
公安机关的治安、消防部门负责对音像制品经营单位治安、消防工作进行监督管理,依法查处违反治安、消防管理规定的行为。
版权部门负责音像制品经营活动中未经著作权人许可,复制并发行其音像制品的侵权行为的监督管理和依法查处工作。
工商、邮政、铁路、民航、交通、卫生等部门应当在各自职责范围内,做好音像制品经营单位的注册、检查和音像制品运输传递环节的管理等工作。
第六条 音像制品总批发单位承担在全国范围内发行音像制品的业务,批发单位承担在省内发行音像制品的业务。
第七条 申请设立音像制品总批发单位,应当具备下列条件:
(一)有面积不少于50平方米的业务场所;
(二)有适应业务工作需要的设施、设备;
(三)注册资金不少于50万元,其中流动资金不少于20万元;
(四)专职从业人员不少于8人。
第八条 申请设立音像制品批发单位,应当具备下列条件:
(一)有面积不少于30平方米的业务场所;
(二)有适应业务工作需要的设施、设备;
(三)注册资金不少于50万元,其中流动资金不少于20万元。
第九条 申请从事音像制品零售、出租业务的单位和个人,应当具备下列条件:
(一)有适应业务工作需要的音像设备;
(二)注册资金应当不少于3万元;
(三)有适应业务工作需要的设施、设备。
从事出租业务的单位,营业面积应当不少于10平方米,节目应当不少于600个品种。
第十条 申请从事录像制品放映业务的单位,应当具备下列条件:
(一)有营业面积不少于50平方米的业务场所;
(二)有性能良好的放映设备;
(三)注册资金不少于10万元;
(四)专职从业人员不少于3人。
第十一条 申请在农村从事放映业务的单位,审批部门可根据当地经济条件适当放宽本规定第十条所规定的审批条件。
第十二条 申请从事服务性音像制品制作业务的单位,应当具备下列条件:
(一)有面积不少于10平方米的业务场所;
(二)有业务工作需要的音像设备;
(三)注册资金不少于3万元;
(四)有适应业务工作的专职从业人员。
第十三条 音像制品经营活动实行许可证制度。
第十四条 申请从事音像制品经营活动的单位和个人,应当按下列审批程序办理许可证:
(一)申请设立音像制品总批发单位,应当将申请资料报省文化行政部门审核同意后,报文化部审批;
(二)申请设立音像制品批发单位和具有一定规模的音像制品销售集中市场的,应当将申请资料报省文化行政部门审批;
(三)申请从事音像制品零售、出租、放映和服务性音像制品制作业务的单位,应当将申请资料报当地市(行署)级以上文化行政部门审批,不在市(行署)所在地的,由当地县级文化行政部门审批。
第十五条 申请从事音像制品经营活动的单位和个人,应当向县级以上文化行政部门出具下列文件和资料:
(一)申请报告,报告中应当载明单位的名称、地址和经济性质;
(二)申请单位的上级主管部门或街道办事处同意申报的证明文件;
(三)申请单位拟定法定代表人的有关证明文件及身份证件;
(四)申请单位业务场所(房屋)使用权证明资料;
(五)申请单位资金来源的有效证明文件;
(六)经营管理章程。
第十六条 各级文化行政部门按照以下原则对音像制品经营活动实行分级管理:
(一)音像制品批发单位和具有一定规模的音像制品销售集中市场由省文化行政部门管理,或由其委托当地市(行署)文化行政部门管理;
(二)音像制品零售、出租、放映单位和服务性音像制品制作单位,由县级以上文化行政部门管理。
第十七条 经批准的音像制品总批发单位,应当持国家文化行政主管部门核发的《音像制品批发经营许可证》和当地公安机关核发的治安管理登记证到省工商行政管理部门办理登记注册手续。
其他音像制品经营单位,应当持有审批权的文化行政部门核发的许可证和当地公安机关核发的治安管理登记证到所在地工商行政管理部门办理登记注册手续,领取《营业执照》。
第十八条 音像制品经营实行年审换证制度,审核换证工作由原审核、审批部门办理,并报上一级文化行政部门备案。
第十九条 音像制品经营单位改变名称、地址、法定代表人、隶属关系,歇业或终止营业,应当到原审批发证(照)部门办理相应变更、歇业或注销手续。
第二十条 音像制品批发单位邮寄、托运音像制品,应当持省级以上文化行政部门核发的《音像制品批发经营许可证》副本,到邮政、铁路、民航、交通部门办理邮寄、托运手续。其他单位或个人邮寄、托运音像制品,应当凭县级以上文化行政部门出具的证明办理相关手续。
第二十一条 邮政、铁路、民航、交通部门在邮寄、运输过程中发现非法音像制品,应当予以扣押并通知当地文化行政部门查验处理。
第二十二条 各级文化行政部门应当按《黑龙江省文化市场管理条例》的有关规定,向本辖区管理范围内音像制品经营单位和个人收取文化市场管理费。
第二十三条 对进出口音像制品的管理,按国家有关规定执行。
第二十四条 任何单位和个人未取得音像制品经营许可证和《营业执照》,不得从事音像制品经营活动。
任何单位和个人不得超越管理部门审核批准的经营方式和经营范围从事音像制品经营活动。
第二十五条 禁止经营有下列内容的音像制品:
(一)违背宪法确定的基本原则的;
(二)危害国家统一、主权和领土完整的;
(三)煽动民族分裂、破坏民族团结的;
(四)泄露国家机密的;
(五)宣扬淫秽、封建迷信或者渲染暴力的;
(六)诽谤、侮辱他人的;
(七)国家规定禁止出版、传播的其他内容的。
第二十六条 不得经营下列音像制品:
(一)未取得《音像制品发行许可证》的;
(二)侵犯他人著作权的;
(三)非音像出版、复制单位出版、复制的;
(四)供研究、教学参考使用的内部资料性音像制品。
第二十七条 从事录像放映业务的单位,应当使用专供录像放映使用的有放映权的录像节目,不得放映供家庭专用的录像制品。
录像放映单位不得允许未成年人观看有不适宜未成年人标记的录像制品。
第二十八条 音像制品批发单位应当从音像制品总批发单位进货经营,音像制品零售、出租单位应当从所在地音像制品总批发或批发单位进货经营。
第二十九条 违反本规定,有下列行为之一的,由县级以上文化行政部门取缔其经营活动,没收其经营物品、设备和违法所得,可并处违法所得5至10倍罚款:
(一)未取得许可证,擅自从事音像制品经营活动的;
(二)音像制品经营单位未按时年审更换许可证,继续从事经营活动的;
(三)音像制品经营单位擅自变更名称、地址、法定代表人或隶属关系的。
第三十条 违反本规定,经营有第二十五条禁止内容的音像制品的,由县级以上文化、公安等部门按照职责分工给予相应处罚,情节严重的由原发证文化行政部门吊销许可证。
第三十一条 违反本规定,有下列行为之一的,由县级以上文化行政部门没收其违法经营物品,可并处违法所得3至5倍罚款,情节严重的,由原发证文化行政部门吊销许可证:
(一)经营未取得发行许可证的音像制品的;
(二)擅自经营供研究、教学参考使用的内部资料性音像制品的;
(三)经营非出版、复制单位出版、复制的音像制品的;
(四)公开放映或营业性放映没有放映权的录像制品的;
(五)允许未成年人观看标有不适宜未成年人标记录像制品的。
第三十二条 违反本规定,有下列行为之一的,由县级以上文化行政部门给予警告,没收违法经营物品和违法所得,可并处违法所得1至2倍罚款:
(一)音像制品批发单位擅自从非音像制品总批发单位进货经营的;
(二)音像制品零售、出租单位擅自从非所在地音像制品总批发或批发单位进货经营的;
(三)放映单位使用非专供性质的录像制品的。
第三十三条 经营单位和个人不按照规定交纳文化市场管理费的,按每日5‰加收滞纳金。
第三十四条 违反本规定,被吊销许可证的,从许可证被吊销之日起两年内不得重新申请从事音像制品经营活动。文化行政部门在作出吊销许可证处罚的同时,应当通报有关部门,收回或变更有关证照。
第三十五条 文化行政部门可以对违法经营者经营的物品、设备和违法所得就地或异地查封、扣押,并于15日内依照本规定做出处罚决定,因情况特殊需延长时间的,由省文化行政部门批准。
第三十六条 违反有关法律、法规、规章,涉及公安、工商、税务、版权、卫生等部门工作的,由有关行政管理部门依法予以处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、不向人民法院提起诉讼又不履行处罚决定的,作出处罚决定的行政机关可以依法向人民法院申请强制执行。
第三十八条 各级文化、工商、公安、版权、卫生等部门必须严格依照法定权限和程序进行行政管理和行政执法,在音像市场执法检查工作中,对不在本部门职权范围内的违法经营活动,应当移交有关部门处理。
经营者对侵犯其合法权益的执法行为,有权向有关部门检举、控告。
各级文化市场管理人员在执行本规定过程中有违法行为的,由所在单位根据情节给予相应的行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 本规定由黑龙江省文化行政管理部门负责解释。
第四十条 本规定自1999年1月1日起施行。



1998年11月27日
危险犯及其未完成形态之浅究


在现有的刑罚理论中,危险犯理论已是一种十分显见和引人注目的理论现象。危险犯的理论和法律鉴定,危险犯的刑罚理论是否科学等一系列的问题的研究对于危险犯的定罪量刑、以及司法实践中的判案,都有着十分大的意义。正确的理论前提是我们对某一问题进行研究并得出正确结论的最基本的前提和基础。为此,本人从危险犯的基本理论问题出发,同时涉及其为完成形态问题,力求陈述各学家之说,综合以述之。

一、危险犯理论透视
谈及危险犯,我们必然涉及到其概念等理论问题。而这,正是法学家争论的一大焦点所在。学界大抵有如下三种观点:
1.第一种观点把危险犯定义为——行为人实施的危险行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态为犯罪既遂标志的犯罪。这是我国目前学界和法界的通说。
2.第二种观点认为危险犯是以危害行为具有造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成必要条件的犯罪,判断危险犯既遂的标准施行为人所实行的危害行为是否达到一定后果的客观危险状态。
3.第三种观点认为危险犯是行为人实施的行为足以造成某种实害结果发生,但实害结果尚未发生,即构成既遂的犯罪,或者说是行为人实施的危害行为造成危险结果构成犯罪构成必要条件的犯罪。
本人认为,上述几种观点有值得商榷之处。
我国刑法与大陆法系的其他国家的刑法规定不同,此些国家可以认为其刑法分则的规定是以既遂为模式,构成要件其实也就是既遂的要件,行为成立犯罪往往即时成立既遂。他们可以说危险的发生是犯罪的成立条件,也可以认为它是既遂的标志。而我国刑法并未规定对预备犯、未遂犯的处罚只限于分则得特别规定,而是在总则的中规定原则上处罚所有犯罪的预备、未遂、中止。据此,笔者认为,我国规定罪与罚的分则性条文不是针对犯罪既遂,而是针对犯罪成立的。犯罪成立并不等于犯罪既遂,而是包括预备、未遂、中止等形态。即使是有既、未随之分的故意犯罪,刑法分则也不是以既遂为模式的。我国的刑法分则都是前部分陈述罪状,后部分再是法定形模式。我国刑法分则规定了预备犯、未遂犯原则上都应负刑事责任,把这一精神灌输到分则中,得到的结论是分则中的规定是针对犯罪成立,而不是针对犯罪既遂的。
前述中的第二种观点认为,危险犯是危险性为具有造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成的必要条件的犯罪。而这种定义可以有两种理解:一是“危险犯是以危险行为具有造成一定后果的危险性作为犯罪构成要件的犯罪”,二是“以危害行为造成客观危险状态作为犯罪构成要件的犯罪”。任何犯罪都是具有侵害法益危险性的,都可能造成一定危害结果的发生,行为具有危险性并不是危险犯的本质特征,可见一种涵义并没有准确划定危险犯的本质特征。而依照第二种含义,危险行为造成了危险状态,犯罪可能成立;若未造成危险,则犯罪不成立,这本来是对的。但是,该论者有指出,判断其既、未遂的标准是行为造成的危险状态,如果未造成危险状态,成立犯罪未遂,这显然是前后相矛盾的。可见第二种观点也不科学。
至于第三种观点,论者认为危险结果是犯罪构成的必要条件,又认为法定危险状态的出现是危险犯既遂的标志,如未发生危险状态,则成立未遂。然而这种观点只适合于日本台湾等地区,并不适用于我国犯罪论的体系以及立法的特点。犯罪构成是主客观相统一的,行为具备犯罪构成就意味着犯罪的成立,反之,缺乏某已构成要件则犯罪不成立。也正如前面的论述,我们可以得出犯罪构成要件是成立犯罪的必要条件,而非判定犯罪既遂的条件的结论。可见第二种观点也是不严谨的。
综上所述,我认为,危险犯定义为行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态出现为犯罪成立必要条件的犯罪较为科学。它又如下几个优点:
(1)、符合我国刑法分则的规定。危险犯以危险的发生为成立条件,即是说,当行为不足以造成危险时,不成立犯罪。
(2)、符合我国的刑罚理论。犯罪构成是在犯罪概念的基础上,进一步回答犯罪是怎样成立的,犯罪成立需要哪些法定要件,并不要求回答犯罪形态的问题,也即说行为符合犯罪构成是认定行为构成犯罪的唯一标准。危险犯以危险的发生未构成要件,危险不发生则不构成犯罪,这正符合我国的刑罚理论。
(3)、再者,该种定义有利于鼓励犯罪人积极中止犯罪。

二、危险犯和行为犯、结果犯的关系探究
说到危险犯我们会很自然地谈到其出处即为什么要划分危险犯,那也就必然涉及犯罪的划分问题。因此呢我们必然要了解危险犯和行为犯、结果犯的关系问题。
危险犯的概念以上已有论及,而从危险犯和行为犯、结果犯的概念可以看出,要弄清几者关系。首先要弄清犯罪结果的含义。谈到危险结果(又叫危害结果)的含义,学界可谓观点纷呈,莫衷一是.代表性的有如下三种观点:
1、第一是指危害社会的的行为对我国刑法所保护的社会关系所造成的侵害。
2、第二是指“危害行为给刑法所保护的合法权益所造成的具体侵害事实”。
3、第三是指“犯罪行为通过影响犯罪对犯罪客体所造成的法定现实损害及具体危险的事实”
上述第一种观点认为,一切犯罪都能给刑法所保护的客体造成或可能造成一定的损害,或言“一切犯罪行为都必定有其犯罪结果,犯罪结果”。
上述第一种观点认为,一切犯罪都能给刑法所保护的客体造成或可能造成一定的损害,换言之,“一切犯罪行为都必定有犯罪结果。犯罪结果是每一个犯罪构成都必须具备的条件,缺少这个条件,犯罪就不能成立。”按照此种观点,一切犯罪都是以犯罪结果为犯罪构成条件的犯罪,即一切犯罪都是结果犯。果真如此,把结果犯作为一种犯罪类型意义何在呢?可见第一种观点对犯罪结果的定义过宽,此外,它也只是笼统地说犯罪结果是犯罪行为对刑法保护的社会关系的损害,这容易引起犯罪结果与社会危害性这两个概念的混淆,因为社会危害性即对刑法所保护的社会关系的侵害。实际上,危害结果虽可决定行为社会危害性的有无或大小,但并不等于危害本身。前者是行为造成的具体事实,而后者是行为的本质特征。
第二、三种含义的分歧关键在于犯罪结果是否只限于现实的损害。危险犯不是行为犯,而与实害犯同是结果犯,因为危险犯也需要有一定的结果,只是他要求的结果是某种状态而实害犯要求的结果是实际的损害而已。而观点二则认为结果犯仅是实害犯,一样不可取。
我认为,犯罪结果是指犯罪行为对刑法所保护的法意造成的是既损害事实。危险犯是以行为导致的危险为构成要件,但并不以实害结果为要件。因而,危险犯不属于结果犯,二是行为犯的一种,即行为犯是危险犯的上位概念,除了危险犯外,行为犯还包括其他形式的行为犯。结果犯仅指实害犯。

三、危险犯的未遂问题
危险犯对于量刑的作用与意义,是危险犯理论的一个核心内容。一旦被认定是危险犯,就可以不要犯罪结果而认定既遂。传统对既、未遂大致有“犯罪目的说”、“犯罪结果说”、“犯罪构成说”。
“目的说”认为未遂或说未得逞是指行为人没有实现其犯罪目的,即犯罪目的的实现与否是既、未遂相区别的主要标志。“结果说”则认为是否造成法律规定的犯罪结果是既、未遂相区别的主要标志。“构成说”认为犯罪的行为没有具备犯罪构成的全部要件,犯罪构成是否齐备应是犯罪既、未遂的主要标志。然而,上述几种观点的都或多或少存在缺陷。
1、“目的说”的缺陷在于单纯的从行为人的主观目的出发,忽视犯罪目的与犯罪结果在本质上相联系、相一致的特点,以致会在犯罪结果已经出现、并且已经满足了某一犯罪构成的情况下,仍然得出犯罪目的未出现而得出未遂的错误结论。
2、“结果说”又单纯从客观角度出发,忽视了在直接故意中,犯罪结果只有和犯罪目的的性质以及犯罪构成的内容相一致时才具有法律意义的属性,以致脱离主客观相一致的原理,得出凡是出现危害结果都可以认定既遂的错误结论。
3、“构成说”则把犯罪构成看成是可以脱离犯罪目的和犯罪结果而单独存在的单纯行为的法律规定,以致得出即使没有出现为犯罪目的所包容的结果和没有实现行为人的犯罪目的,仍然可以构成既遂的错误结论。危险犯的既遂理论正是一个典型的例子。
我们看到的传统的危险犯理论通常被放置于直接服役犯罪之中加以论述的,并被认为他不要求犯罪结果既可构成犯罪既遂。但这种理论始终回避作为直接故意的危险犯的目的所在和危险本身完全有可能导致实害结果发生的客观事实,于是要么把危险状态看成依附于行为,而这种行为一部要求有犯罪结果,要么就把它看成是一种犯罪结果,危险犯既遂也是以结果为条件的既遂。笔者认为,诸如破坏交通罪、破坏交通设备罪等所谓的危险犯,同样应受到直接故意犯罪既遂、未遂原理的制约。
综上所述,尽管危险犯等问题学界一直以来就颇有争议,但这更促进我国的法制的研究,对于法律的健全以及法治社会建设起到不可替代的作用!


廖纪源 samyaft200`1@163.com