从直销和传销定义评析直销两《条例》

周禅 熊焱*

备受各界关注的《直销管理条例》与《禁止传销条例》9月1日正式出台，其中《直销管理条例》将于１２月１日开始实施，《禁止传销条例》将于１１月１日实施。两条例的出台在直销业界备受关注，他们将关系直销业的未来，当然也吸引了法学界的目光。本文尝试从法律的角度对两条例的关键词滞销、传销进行分析和评价。


在汉语中，直销和传销两个词的意思区分不明显；在英文中“non-store retailing”翻译为无固定地点销售，也被称为广义的直销，“Direct selling ”翻译为狭义的直销。Direct selling 中又包括Multilevel marketing ，翻译为“多层次直销”，后者在台湾叫做“传销”。直销刚进入内地时，传销和直销两个词没有分别，只是98年，国务院《关于禁止传销经营活动的通知》出台后，传销成为非法，相关企业开始称呼为“直销”。事实上在学界，一致认为传销是直销的一种，所谓传销就是“多层次直销”。
一、传销的定义和评析
这次两《条例》的出台，定义传销为“组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”根据《国务院法制办、商务部负责人就禁止传销条例答记者答问》对传销的解答，《禁止传销条例》规定的“传销”也就是学界所认为的“多层次直销”，当然也包括“金字塔欺诈”。《禁止传销条例》第七条具体列举了传销的三种形态，下列行为，属于传销行为：
(一)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的；此项规定就是我们俗称的“拉人头”，通过发展下线获取佣金，具体分解为以下几个方面：
1、 行为主体为组织者、经营者
2、 为牟取非法利益
3、 发展人员（下线）
4、 要求下线再发展下线
5、 以下线发展的人数（直接或间接）计酬
(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（即骗取入门费，入门费或存货负担换取入门资格或发展他人资格）具体分解为以下几个方面：
1、 为主体为组织者、经营者
2、 为牟取非法利益
3、 发展人员（下线）
4、 交纳费用（入门费）或者认购商品（存货负担，无退货限制要求）等变相交纳费用
5、 作为交换，被发展人员获取加入资格或者发展人员（下线）资格
6、 不要求下线再发展下线
(三)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。（即团队计酬，发展下线以下线业绩计酬，属于多层次直销）具体分解为以下几个方面：
1、 为主体为组织者、经营者
2、 为牟取非法利益
3、 发展人员（下线）
4、 要求下线再发展下线
5、 以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬

《禁止传销条例》是以第二条和第七条分别以概括式和列举式对传销行为进行了规定，但是从立法技术上而言，此两条的规定并没有明确地区别传销和其他正常经营活动的界限，容易造成误解，纯属立法的不严谨。
首先，从上面对三种传销行为的具体分析，此三种行为就是第二条规定的具体化，其实也说不上具体化，实际上就是对第二条的分解，第二条就是第七条三句话的在语文上的合成而已。第七条并没有在第二条基础上传达更多的信息。而第二条的“扰乱经济秩序，影响社会稳定”的表述则表明了传销这种违法行为所侵犯的客体是市场经济秩序和社会稳定。
其次，对“牟取非法利益”的规定，第二条和第七条都有规定组织者和经营者通过一系列的手段或方式牟取非法利益。笔者对“非法利益”不甚理解，本来，上述两条的组织者和经营者所采取的上述一系列手段和方式是被该条例确定为非法，而组织者和经营者因此所牟取的利益当然就是“非法”利益，不会存在利用上述的手段和方式还可以牟取合法利益。因此大可不必在“利益”前加上非法作为限定。这种法律语句在我国的其他法律上也有出现，如《刑法》第165条。
再次，笔者认为，第七条第二款第二项规定的传销行为有些歧义，此项规定为“(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的。”根据该项规定，笔者可以得出“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入的资格，牟取非法利益”的行为就是传销行为。换言之，组织者或者经营者收取被发展人员交纳的费用，授予其加入“组织或计划”的资格，以此获取利益的行为就是传销行为，同时，该项对“组织或计划”（虽然该项没有具体提出“组织或者计划”的概念，笔者理解为“加入”的对象应该是组织者或者经营者的“组织或者计划”）的性质没有限定。如果上述理解成立的话，现实生活中很多交易就是传销了，也就是“非法”了。因此，该项规定是明显的不严谨。
另外，通过对第二条和第七条的分析，我们知道传销行为的主体应当是组织者和经营者，虽然传销行为的构成还存在着其他人员的参与，即被发展人员。当然，组织者和经营者的传销行为被条例认定是违法行为，然而被发展人员参与传销的行为到底是不是违法行为呢？
笔者认为，这需要看被发展人员是否有转变为组织者或经营者，如果转变成为组织者或者经营者，从事第二条和第七条规定的行为，即为传销行为；如果没有转变为组织者或经营者，只是应组织者或经营者（或上线）的要求发展其他参与人员从事第七条第二款第一项和第三项的行为，或者应第七条第二款第二项的规定的上线的发展，被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格后继续发展其他参与人员，此类行为是发展行为（无论此发展行为系介绍还是诱骗、胁迫），应当属于违法行为，根据第二十四条第二款的规定应当承担责任；第三种情况是，如果被发展人员只是应第七条第二款第一项所规定的上线的发展，参加“组织或计划”并没有其他发展行为，或者只是应七条第二款第三项所规定的上线的发展，从事销售行为，而没有其他发展行为，或者只是应第七条第二款第二项的规定的上线的发展，被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格而并没有发展其他人的行为，此种情况的北发展人员处于传销组织或计划的最低端或最终端，他们的参与行为是否属于违法行为，应否承担责任呢？笔者认为，他们的行为不能应当认定为违法，因为他们没有传销行为（作为组织者或经营者），也没有发展行为，此类被发展人员还有可能是受害者，由于他们的认识能力，和信息的获取不足，被欺骗或者被胁迫加入、参与传销。对于此类人员的参与行为当然不能认为是违法行为，但是规定为“有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。”笔者认为，此规定明显与该条例第一条的规定相冲突，也不符合基本法理。第一条规定为“为了防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，保持社会稳定，制定本条例。”可见，本条例的首要任务是防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，第二十四条第三款却认定所有参加传销行为系违法，并应当承担罚款的行政责任。笔者认为对不加区分的参与行为均认定为违法并承担责任的规定不妥，特别是在执法过程中不能很好保护一般参加人员的利益。
虽然，有关人士在《国务院有关负责人就禁止传销条例答新华社记者问》中解答传销活动中不同人员相应的法律责任时，区分了三种情况：一是对传销的组织者和骨干分子，设定了最高200万元的罚款，对构成犯罪的，依法追究刑事责任；二是对于一般参加人员，予以告诫；三是对多次参加，屡教不改，虽不属于骨干分子，但又确实诱骗他人并给他人造成损失的传销参加者，由工商部门责令停止违法活动，可以处2000元以下的罚款。
从以上的解答，我们可以看出与解答内容进一步明确了条例的规定。比如，解答认为对于一般的参与人员，处理的办法是予以“告诫”，可以理解为工商部门责令其停止违法活动。“告诫”是条例当中所没有规定的一种处理方式，也不属于法定的处罚方式，可以明确的是，对于此种情况是属于违法行为，但不可以处以2000以下罚款。另外对于多次参加，屡教不改，虽不属于骨干分子，但又确实诱骗他人并给他人造成损失的传销参加者，由工商部门责令停止违法活动，可以处2000元以下的罚款。
需要注意的一点是，条例对于传销行为的民事责任没有涉及。笔者认为，即便如此，根据我国的民事法律，对于受欺骗和胁迫的一般参加者而言，他们损失的利益是应当得到返还的。至于其他被发展人员介绍而自愿参加传销的一般参加人员，笔者认为，虽然其参加行为属于违法，但在其相应的行政责任承担外，一般参加人员的损失可依据民事法律规定获取赔偿。
二、直销的定义和评析
“直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。”
我们可以分解为：
1、 直销是一种经销方式
2、 企业招募的直销员不是本企业正式员工，不属于劳动关系。
3、 人员推销，直销员直接向消费者推销。区别于电视直销、广告媒体、等向消费者推销的方式（如戴尔）。
4、 推销行为在固定场所之外，此处的固定场所系直销公司的场所。交易的发生无固定地点。
5、 推销的对象是最终消费者，最终消费者一般理解为人员，当然严格的讲也不限于人员。（理由）
6、 直销活动的主体是符合条件的企业和人员，即直销企业和直销员。他们需要具备一定的条件才能成为直销的主体。
7、 直销的产品范围只能是授权部门公布为准，不能超出范围。

卫生部


关于印发《中小学生健康体检管理办法》的通知

卫医发〔2008〕37号


各省、自治区、直辖市卫生厅局、教育厅(教委),新疆生产建设兵团卫生局、教育局:

为贯彻落实《中共中央国务院关于加强青少年体育增强青少年体质的意见》精神,做好中小学生健康体检的管理工作,根据《学校卫生工作条例》、《国家学校体育卫生条件试行基本标准》、《预防性健康检查管理办法》等有关规定要求,卫生部、教育部联合制定了《中小学生健康体检管理办法》。现印发给你们,请遵照执行。

本通知自印发之日起施行。

二○○八年六月二十七日

中小学生健康体检管理办法

为贯彻落实《中共中央国务院关于加强青少年体育增强青少年体质的意见》精神,根据《学校卫生工作条例》、《国家学校体育卫生条件试行基本标准》、《预防性健康检查管理办法》的规定要求,特制定本管理办法。

一、健康体检基本要求

(一)新生入学应建立健康档案。学校应组织所有入学新生进行健康体检,建立健康档案。小学新生可在家长或监护人的陪伴下前往指定的健康体检机构或由健康体检机构人员前往学校进行健康体检。

(二)在校学生每年进行一次常规健康体检。

(三)在校学生健康体检的场所可以设置在医疗机构内或学校校内。设置在学校内的体检场地,应能满足健康体检对检查环境的要求。

二、健康体检项目

(一)病史询问。

(二)体检项目。

1.内科常规检查:心、肺、肝、脾;

2.眼科检查:视力、沙眼、结膜炎;

3.口腔科检查:牙齿、牙周;

4.外科检查:头部、颈部、胸部、脊柱、四肢、皮肤、淋巴结;

5.形体指标检查:身高、体重;

6.生理功能指标检查:血压;

7.实验室检查:

(1)结核菌素试验*;

(2)肝功能**:谷丙转氨酶、胆红素。

注:“*”小学、初中入学新生必检项目;

“**”寄宿制学生必要时到符合规定的医疗机构进行的体检项目。

其他项目应根据国家相关法律、法规、规定所要求开展的检查项目或根据地方具体情况,进行适当增补,涉及实验室和影像学检查必须在医疗机构内完成。

三、健康检查结果反馈与档案管理

(一)学生健康体检机构在体检结束后,应分别向学生(家长)、学校和当地教育行政部门反馈学生个体健康体检结果与学生群体健康评价结果。

(二)健康检查结果的反馈形式。

健康体检机构以个体报告单形式向学生反馈健康体检结果;以学校汇总报告单形式向学校反馈学生体检结果;将所负责的体检学校的学生体检结果统计汇总,以区域学校汇总报告单形式上报当地教育行政部门,当地教育行政部门再逐级上报。

(三)健康体检报告单内容。

1.个体报告单内容应包括学生个体体检项目的客观结果、对体检结果的综合评价以及健康指导建议;

2.学校汇总报告单内容应包括学校不同年级男女生的生长发育、营养状况的分布、视力不良、龋齿检出率、传染病或缺陷的检出率,不同年级存在的主要健康问题以及健康指导意见;

3.区域学校汇总报告单内容应包括所检查学校学生的总体健康状况分析,包括生长发育、营养状况的分布、视力不良、龋齿检出率、传染病或缺陷检出率以及健康指导意见。

(四)健康检查报告单的反馈时限。

个体报告单应于健康检查后2周内反馈学生;学校汇总报告单应于检查后1个月内反馈给学校;区域学校汇总报告单应于检查后2个月内反馈当地教育行政部门。

(五)学生健康档案管理。

学校和教育行政部门应将学生健康档案纳入学校档案管理内容,实行学生健康体检资料台帐管理制度;应根据学生健康体检结果和体检单位给出的健康指导意见,研究制订促进学生健康的措施,有针对性地开展促进学生健康的各项工作。

四、健康体检机构资质

(一)机构条件。

1.具有法人资格、持有有效的《医疗机构执业许可证》、由政府举办的公立性医疗机构(包括教育行政部门所属的区域性中小学卫生保健机构);

学生健康体检机构必须报经学校主管教育行政部门备案;

2.能独立开展学生健康检查工作;

3.能对学生健康检查状况进行个体和群体评价、分析、反馈,并提出健康指导建议;

4.有独立、固定的办公场所和足够的学生健康检查场所、工作条件和必备的合格的医疗检查设备与检验仪器;

5.有健全的规章制度、有国家制定或认可的医疗护理技术操作规程。

(二)人员要求。

1.体检岗位设置合理,管理职责明确;

2.有足够的与学生健康体检项目相适应的管理、技术、质量控制和统计人员;按体检项目确定从事健康体检的人员,每个体检项目不得少于1人(其中:检验人员不少于2人);

3.具有与学生健康检查工作和学生常见病防治有关的知识和经验;

4.专业技术负责人应熟悉本专业业务,技术人员的专业与学生健康检查的项目相符合;

5.内科、外科、口腔科、眼科检查及实验室检验的人员必须具有相应的专业技术职务任职资格;各专业体检医师至少有1人具有中级以上专业技术职务任职资格;

6.具有中级以上专业技术职务任职资格的人员不得少于从事学生健康检查总人数的30%。

(三)场所设置基本要求。

具有独立于医院诊疗区之外的健康人群体检场所,设有专门的检查室及辅助功能设施:

1.有学生集合场地,并设有室内候诊区(不小于20平方米);

2.男女分开的内科、外科检查室(各不少于1间);

3.眼科、口腔科检查室;

4.化验室、消毒供应室;

5.男、女卫生间。

体检场所应按照《医院消毒技术规范》的要求进行消毒处理,符合《医院消毒卫生标准(GB15982-1995)》中三类环境的消毒卫生标准,保证卫生安全。医疗废物处理应符合国务院《医疗废物管理条例》的规定。生物样本的采集和留存应符合国家有关卫生标准的规定和相关检验技术规范的要求;生物样本的运输应按照国家相关规定执行。

(四)仪器设备。

学生健康体检所需的医疗检查设备与检验仪器的种类、数量、性能、量程、精度能满足工作需要,并能良好运行,定期校验;仪器设备有完整的操作规程。

1.实验室基本设备:

(1)分光光度计;

(2)恒温箱;

(3)离心机;

(4)电冰箱;

(5)高压灭菌设备;

(6)显微镜;

(7)紫外线灯。

2.体检基本设备:

(1)听诊器;

(2)血压计;

(3)身高坐高计;

(4)体重秤(杠杆式);

(5)对数灯光视力表箱;

(6)检眼镜片箱;

(7)口腔科器械(平面口镜、五号探针);

(8)全自动或半自动生化仪;

(9)诊察床;

(10)与开展的诊查科目相应的其他设备。

体检器具的消毒应符合《医院消毒卫生标准(GB15982-1995)》中的医疗用品卫生标准的规定。

(五)其他。

1.学生体检表由各省(区、市)卫生行政部门统一制定;

2.健康体检机构应有良好的内务管理,检查仪器放置合理,便于操作,配有必要的消毒、防污染、防火、控制进入等安全措施;

3.检测方法应尽可能采用国际、国家、行业或地方规定的方法或标准;

4.编制有质量管理体系文件,并严格开展质量控制;

5.为检验样品建立唯一识别系统和状态标识,应当编制有关样品采集、接收、流转、保存和安全处置的书面程序;

6.体检报告按照规定书写、更改、审核、签章、分发、保存和统计;

7.开展健康体检的机构应按照有关规定收取体检费用。

五、健康体检经费及管理

(一)义务教育阶段学生健康体检的费用由学校公用经费开支,学生健康体检经费管理(拨付)办法由省级教育、财政部门共同制定。

(二)义务教育阶段的学生健康体检具体费用标准由省级财政、物价、教育、卫生等相关部门根据本管理办法确定的健康体检项目,以及当地教育、卫生状况和经济发展水平确定。

(三)非义务教育阶段的学生健康体检费用标准和解决办法,由省级人民政府统一制定。

六、健康体检培训与考核

各省(区、市)落实本管理办法,参加学生健康体检的机构及人员必须进行统一培训,统一体检标准。县级以上卫生行政部门负责组织健康体检人员的培训、考核。健康体检人员必须经培训考核合格后方可上岗。