[案情]

某市房地产公司拥有该市经济开发区北路商品房住宅小区项目，未取得商品房预售许可证。房地产公司于2011年2月向社会发出认购商品房广告。同年3月2日，李某（乙方）与房地产公司（甲方）签订了认购协议书，约定：“乙方认购甲方开发区北路住宅小区8号楼2单元16层02号楼房一套，建筑面积170平方米，单价每平方米11888元，总价202.096万元；乙方选择以认购金方式支付甲方606288元，并在协议签订当日一次付清；甲方具备签订《商品房买卖合同》条件时向乙方通知，乙方在收到通知15日内，到甲方接待中心签订《商品房买卖合同》，如乙方逾期未签订《商品房买卖合同》，本协议自然解除，甲方有权另行出售房屋，乙方交纳的认购金不予退还。”协议签订当日，李某向房地产公司交纳了626288元的认购金。

2011年10月，李某要求与房地产公司解除认购协议书，退还认购金及利息，被房地产公司拒绝。李某遂向法院提起诉讼，要求判定双方签订的认购协议书无效并返还认购金及利息。

[分歧]

案件审理中，对认购协议书的性质与效力有不同认识：第一种意见认为，认购协议书是双方当事人经过充分、自愿、协商的结果，房地产公司在销售手续不全的情况下，以认购房屋形式签订协议书并不违背法律，李某毁约行为不应予以支持。第二种意见认为，认购协议书名为商品房认购，实为商品房买卖，违反了法律、法规的强制性规定，应属无效合同。

[评析]

笔者同意第二种意见。

一、认购协议书实为商品房买卖合同

1.认购协议书包含了商品房买卖的主要内容。认购协议书从形式上看是一个预约，其约定的是将来签订的商品房买卖合同才是本约。预约当事人所负的是诚信协商义务，本约当事人所负的是给付义务。预约合同分为未包含主要条款的预约和包含主要条款的预约，其中包含主要条款的预约可转化为本约或者应当视为本约。就买卖合同而言，是否具备主要条款就是看是否具备了标的物及其价格条款。具备了主要条款的预约，应视为买卖合同而不是预约。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定：“商品房认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为买卖合同。”该规定对商品房买卖合同主要内容的界定，应当理解为具备了该条所规定的商品房买卖合同的标的物及价格条款即为主要内容，而不能机械地理解为必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的十三项全部条款（当事人名称或者姓名、住所，商品房基本状况，商品房销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用的条件及时间，装饰设备标准承诺，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施的交付承诺和有关权益责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记的有关事宜，解决争议的办法，违约责任，双方约定的其他事项）或者必须达到十三项一半以上的多数条款才能达到买卖合同主要内容的标准。本案的认购协议书对双方当事人的名称、姓名、住所、房屋的基本状况、房价的确定方式及总价款等实质性条款均作了明确的约定，因此，该认购协议书具备了商品房买卖合同的主要内容。

2.房地产公司已按约定收取了购房款。认购协议书约定李某选择认购金方式支付房地产公司606288元，并在协议签订当日一次付清，这里的认购金应为购房款，而不是定金。首先，定金作为法定担保方式，需要在合同中明确约定。认购协议书中约定的认购金并没有明确为定金。其次，定金担保是双务的，即支付了定金的一方不履行合同无权要求返还本金，收受定金一方不履行合同应当双倍返还定金。认购协议仅约定李某逾期不签《商品房买卖合同》，房地产公司有权解除协议，并对认购金不予返还。但该协议并没有对房地产公司违约返还认购金作出约定。再次，定金的数额不能过大。依据担保法第十一条的规定，定金不得超过合同标的20%。而认购协议书约定的认购金已高于总房价的30%。因此，本案李某支付的认购金不是作为担保的定金，而是李某交纳的部分购房款，而且其数额已高于总房价款的30%。目前我国银行购房按揭贷款的首付额度是总房价的30%，本案李某支付的认购金正好符合按揭贷款购房商业模式中首付开发商价款的数额。因此，李某向房地产公司支付的认购金实际是向其支付全部的首付款。显然，李某依据认购协议书的约定履行了商品房买卖合同房屋价款的给付义务，房地产公司收取了首付房屋价款，并出具了收据。因此，符合出卖人已按照约定收取购房款的条件。

因此，根据《解释》第五条的规定，本案认购协议书应当认定为商品房买卖合同。

二、认购协议书为无效合同

城市房地产法第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十五条均规定，房地产开发企业销售商品房，应当办理预售登记，取得商品房预售许可证。《商品房销售管理办法》第二十二条规定，不符合商品房销售条件的，不得向买房人收取任何预订款性质的费用。根据合同法第五十二条规定，违反法律、法规强制性规定的合同无效。本案房地产公司在没有取得商品房预售许可证的情况下以内部认购书的形式公开向社会不特定的人员销售商品房，其行为违反了法律的强制性规定。《解释》第五条的规定正是为了确保前述法律、法规的执行，将以认购、订购、预购等合法形式掩盖非法买卖商品房目的的行为定性为商品房买卖合同。并在第二条明确规定：出卖人未取得商品房许可证明与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房许可证明的，可以认定有效。

总之，双方当事人订立的认购协议书具备了商品房买卖合同的主要内容，且出卖人依据约定收取了购房款，符合《解释》第五条的规定，应认定为商品房买卖合同。在原告李某起诉时，房地产公司并未获取商品房预售许可证，因此，应认定认购协议书为无效合同。

（作者单位：陕西省高级人民法院）
中国政府 赞比亚共和国政府


中华人民共和国政府和赞比亚共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定


（签订日期１９９６年６月２１日 生效日期１９９６年６月２１日）
　　中华人民共和国政府和赞比亚共和国政府（以下称“缔约双方”），
　　愿为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资创造有利条件，
　　认识到相互鼓励、促进和保护这种投资将有助于促进投资者投资的商业积极性和增进两国的繁荣，
　　愿在平等互利的基础上，加强两国的经济合作，
　　达成协议如下：

　　第一条　本协定内：
　　一、“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产。特别是，但不限于：
　　（一）动产、不动产及其他财产权利，如抵押权、质权；
　　（二）公司的股份、股票和任何其他形式的参股；
　　（三）金钱请求权或任何其他具有经济价值的行为请求权；
　　（四）知识产权，特别是著作权、专利、实用新型专利、外观设计、商标、商业名称、贸易和商业秘密、工艺流程、专有技术和商誉；
　　（五）依照法律授予的特许权，包括勘探和开发自然资源的特许权。
　　二、“投资者”一词系指：
　　（一）根据缔约一方的法律具有该缔约一方国籍的自然人；
　　（二）依照该缔约一方法律组成或设立的，其主要营业地位于该缔约一方境内的公司、企业、商号或组织。
　　三、“收益”一词系指由投资所产生的款项，如利润、股息、利息、提成费和其他合法收入。

　　第二条
　　一、缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资，并依照其法律和法规接受此种投资。
　　二、缔约一方应根据其法律和法规的规定为在其领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民获得签证和工作许可提供帮助和便利。

　　第三条
　　一、缔约任何一方的投资者在缔约另一方领土内进行的投资或与投资有关的活动应被给予公平和公正的待遇和保护。
　　二、本条第一款提及的待遇和保护不应低于给予任何第三国投资者的投资及与投资有关的活动的待遇。
　　三、本条第一、二款所述的待遇和保护不应包括缔约另一方依照关税同盟、自由贸易区、经济联盟、避免双重征税协定和为了便利边境贸易而给予第三国投资者的投资的任何优惠待遇。

　　第四条
　　一、缔约任何一方的投资者在缔约另一方领土内的投资不应被征收、国有化或采取与征收或国有化具有同等效果的其他措施（以下称“征收”），除非：
　　（一）为了公共利益，并根据国内法；
　　（二）在非歧视性的基础上；
　　（三）及时给予补偿。
　　二、该补偿应至少等于被征收的投资在征收前一刻或将实施的征收为公众知晓前一刻的市场价值，以在先者为准，应包括直至支付之日按通常商业利率计算的利息，应不迟延地支付并能有效实现。

　　第五条　缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，因在缔约另一方领土内发生战争或其他武装冲突、全国紧急状态、叛乱、骚乱或其他类似事件而遭受损失，若缔约另一方采取相关措施，则缔约一方投资者的待遇，不应低于其给予任何第三国投资者的待遇。

　　第六条
　　一、缔约一方应根据其法律和法规的规定，保证缔约另一方投资者转移在其领土内的投资和收益，包括：
　　（一）利润、股息、利息及其他合法收入；
　　（二）投资全部或部分清算款项；
　　（三）与投资有关的贷款协议的偿还款项；
　　（四）本协定第一条第一款第（四）项的提成费，就技术援助或技术服务费、管理费所做支付，前提是已就该支付缴纳相关税款。
　　（五）有关承包工程的支付；
　　（六）在缔约一方的领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民的收入。
　　二、上述转移应按照转移之日接受投资的缔约一方通行的汇率进行。

　　第七条　如果缔约一方或其机构对其投资者在缔约另一方领土内的某项投资提供了担保，并据此向投资者做了支付，缔约另一方应承认该投资者的权利或请求权转让给了前一缔约方或其机构，并承认前一缔约方或其机构对上述权利或请求权的代位。代位的权利或请求权不得超过该投资者原有的权利或请求权。

　　第八条
　　一、缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争端应尽可能通过外交途径协商解决。
　　二、如在六个月内通过协商不能解决争端，根据缔约任何一方的要求，应将争端提交专设仲裁庭。
　　三、该仲裁庭由三名仲裁员组成。缔约双方应在缔约任何一方收到缔约另一方要求仲裁的书面要求通知之日起的两个月内各委派一名仲裁员。该两名仲裁员应在其后的两个月内共同推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国的国民为第三名仲裁员，并由缔约双方任命为仲裁庭的首席仲裁员。
　　四、如果在收到要求仲裁的书面通知后四个月内仲裁庭尚未组成，缔约双方间又无其他约定，缔约任何一方可以提请国际法院院长任命尚未委派的仲裁员。如果国际法院院长是缔约任何一方的国民，或由于其他原因不能履行该项职责，应请国际法院中非缔约任何一方国民的资深法官完成该项任命。
　　五、仲裁庭应自行制定其程序规则。仲裁庭应依照本协定的规定和缔约双方均承认的国际法原则做出裁决。
　　六、仲裁庭的裁决以多数票做出。裁决是终局的，对缔约双方具有拘束力。应缔约任何一方的请求，专设仲裁庭应说明其做出裁决的理由。
　　七、缔约双方应负担各自委派的仲裁员和出席仲裁程序的有关费用。首席仲裁员和仲裁庭的有关费用由缔约双方平均负担。

　　第九条
　　一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资所产生的任何争议应尽量由当事方通过友好协商解决。
　　二、如争议在六个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院。
　　三、如涉及征收补偿额的争议，在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决，可应任何一方的要求，将争议提交专设仲裁庭。如有关的投资者诉诸了本条第二款所规定的程序，本款规定不应适用。
　　四、该仲裁庭应按下列方式逐案设立：争议双方应各委任一名仲裁员，该两名仲裁员推选一名与缔约双方均有外交关系的第三国的国民为首席仲裁员。前两名仲裁员应在争议任何一方以书面形式通知另一方提出仲裁后的两个月内委任，首席仲裁员应在四个月内推选。如在上述规定的期限内，仲裁庭尚未组成，争议任何一方可提请解决投资争端国际中心秘书长做出必要的委任。
　　五、仲裁庭应自行制定其程序。但仲裁庭在制定程序规则时可以参照解决投资争端国际中心仲裁规则。
　　六、仲裁庭的裁决以多数票做出。裁决是终局的，对争议双方具有约束力。缔约双方应有义务根据各自的国内法强制执行上述裁决。
　　七、仲裁庭应根据接受投资缔约一方的法律包括其冲突法规则、本协定的规定以及缔约双方接受的普遍承认的国际法原则做出裁决。
　　八、争议各方应负担其委派的仲裁员和出席仲裁程序的费用，首席仲裁员的费用和仲裁庭的其余费用应由争议双方平均负担。

　　第十条　如果缔约一方根据其法律和法规给予缔约另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇较本协定的规定更为优惠，应从优适用。

　　第十一条　本协定适用于在其生效之前或之后缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方的领土内进行的投资。

　　第十二条
　　一、缔约双方代表为下述之目的应不时进行会谈：
　　（一）审查本协定的执行情况；
　　（二）交换法律情报和投资机会；
　　（三）解决因投资引起的争议；
　　（四）提出促进投资的建议；
　　（五）研究与投资有关的其他事宜。
　　二、若缔约一方提出就本条第一款所列的任何事宜进行磋商，缔约另一方应及时做出反映。磋商应轮流在北京和卢萨卡举行。

　　第十三条
　　一、本协定自缔约双方完成各自国内法律程序并以书面形式相互通知之日起下一个月的第一天开始生效，有效期为五年。
　　二、如缔约任何一方未在本条第一款规定的有效期期满前一年以书面形式通知缔约另一方终止本协定，则本协定应根据本条第三款的规定继续有效五年。
　　三、本协定第一个五年有效期期满后，缔约任何一方可随时终止本协定，但至少应提前一年书面通知缔约另一方。
　　四、第一条至第十二条的规定对本协定终止之日前进行的投资应继续适用十年。
　　由双方政府正式授权其各自代表签署本协定，以昭信守。
　　本协定于１９９６年６月２１日在卢萨卡签订，一式两份，每份都用中文和英文写成，两种文本同等作准。

　　　　中华人民共和国政府　　　　　　　　　　　赞比亚共和国政府
　　　　　代　　　　　表　　　　　　　　　　　　　代　　　　表
　　　　　　刘　山　在　　　　　　　　　　　　　　　潘　　扎
　　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）