广东省公证工作暂行规定

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广东省公证工作暂行规定

广东省司法厅


广东省公证工作暂行规定
广东省司法厅


(1990年10月24日广东省人民政府批准)

规定
第一条 为了更好地实行国家公证制度,根据《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》、《中华人民共和国公证暂行条例》及国家有关法律规定,结合我省实际情况,制定本规定。
第二条 公证处是代表国家依法行使公证权的国家公证机关。
公证处必须按照法定程序,证明、确认法律行为和有法律意义的文书、事实的真实性与合法性,并通过公证活动教育、监督公民、法人遵守国家法律,保证法律的正确实施。
公证人员行使职权必须以事实为根据、以法律为准绳,遵纪守法,廉洁奉公,文明服务。
第三条 公证处受同级和上级司法行政机关的领导和监督。公证处之间没有隶属关系,其所出具的公证文书具有同等的法律效力,公证处所进行的公证活动应相互配合和协作。
第四条 公证处由公证员、助理公证员及其他工作人员组成。公证员、助理公证员经考核后统一由省司法厅任命。公证员、助理公证员在调离公证机关时应予免职。
第五条 公证处设主任一人,负责领导公证处的工作。根据需要可设副主任协助主任工作;主任、副主任由公证处的同级司法行政机关任命或聘任,主任、副主任均需执行公证员职务。
第六条 公证员不许办理本人、配偶或本人、配偶的近亲属申请办理的公证事务,也不许办理与本人或配偶有利害关系的公证事务。
当事人有申请公证员回避的权利。
公证员的回避由公证处主任或副主任决定,公证处主任、副主任的回避由同级司法行政机关决定。
本条规定适用于参与本公证事项的鉴定人和翻译人员。
第七条 公证员及接触公证事务的人员办理公证事务应当保守国家秘密和当事人要求保密的内容。
第八条 公证处可根据需要,在乡、镇(街道)、大中型企事业单位和行政机关聘任公证联络员。公证联络员受当地司法行政机关和公证处的监督和管理,在公证处指导下进行下列工作:
(一)宣传公证制度及有关法律、政策;
(二)传递公证信息,介绍公证事项;
(三)接受公证处委托,为申请公证的当事人代写有关文书;
(四)协助公证处进行有关公证事项的调查和回访等业务活动。
(五)办理公证处委托的其他公证事项。
第九条 公证事项由当事人户籍所在地、法律行为或事实发生地的公证处管辖。
涉及不动产转移的公证事项由不动产所在地公证处管辖。
第十条 同一个公证事项应由一个公证处办理。数个公证处同时对某个公证事项享有管辖权时,由申请人选择在其中一个公证处办理;申请人之间意见不一致时,由有关公证处根据便民原则协商确定管辖,也可由其共同上级司法行政机关指定管辖。
公证处之间如因管辖权而发生争议,由其共同上级司法行政机关指定管辖。
省司法厅可以指定某一或某类公证事项由所管辖的某个公证处办理。
第十一条 涉外经济合同公证由法律行为或事实发生地有涉外管理权的公证处管辖。
涉外民事公证由申请人户籍所在地有涉外管辖权的公证处管辖;华侨、港澳台同胞、外籍华人申请办理公证,由其离境前户籍所在地有涉外管辖权的公证处管辖。
第十二条 代理人代为办理国内公证事项,必须向公证处提供有委托人签名或盖章的委托书。涉及财产处分的公证事项,委托书须经公证处公证。
代理人代为办理涉外民事公证事项,如申请人居住在境外,委托书须经我国司法部认可的律师或我驻外机构、驻外使领馆公证、见证或认证。居住国与我国未建立外交关系的,申请人的委托书须送经与我国建交的第三国认证。
委托、声明、收养、遗嘱、签名、财产赠与等与个人人身有密切关系的公证事项,当事人不得委托他人办理。
第十三条 公证处的业务范围按《中华人民共和国公证暂行条例》规定的原则,下列法律行为应办理公证:
(一)不动产的继承、买卖、转让;
(二)土地使用权的出租、转让;
(三)收养子女、认领亲子、绝产证书、出国留学协议书;
(四)联营公司、股份公司章程、中小型国营商业企业租赁合同、中小型企业的承包或兼并合同、公派劳务合同;
(五)招标、投标、抵押贷款合同,企业资产(股权)转让协议书、国营企业委托代理人在境外注册企业协议书;
(六)中外合资、合作经营企业资产(股权)转让协议书;
(七)拍卖行业的拍卖行为;
(八)法律规定必须公证的其他法律行为。
第十四条 公证处对符合下列条件的申请,应予受理:
(一)申请人与申请的公证事项有利害关系;
(二)申请公证的事项属于公证处的业务范围;
(三)申请的公证事项,属于本公证处管辖;
(四)对申请公证的事项,当事人、利害关系人之间无争议。
第十五条 公证处在办理公证过程中,有权向有关单位、个人查询当事人的档案、资料、资产等情况,有关单位和个人应予以支持和协助。
第十六条 公证处在必要时可委托省内其他公证处协助调查,受委托的公证处应在接到委托书后二十天内完成调查。因故不能完成的,应在上述期限内函告委托公证处。
第十七条 国家机关、团体和企业事业单位,对公证处要求提供的有关证据材料,应严肃对待,不得假造事实,出假证据材料。
第十八条 公证处为解决专门性问题需要进行鉴定时,有关部门应协助公证机关,指派有专业知识和技能的人进行鉴定。
鉴定人应制作书面鉴定结论,并在鉴定书上签名或盖章。
第十九条 公证处对一般的公证事项应在一个月内办结,对复杂疑难的公证事项 经公证处主任批准,可适当延长,但最长不得超过三个月。
公证处对不真实、不合法的事实与文书应拒绝公证,并用口头或书面形式向申请人说明拒绝公证的理由。
第二十条 当事人、利害关系人、有关单位对公证处出具的公证书或撤销的公证书、以及拒绝办理的公证事项有异议的,可向原公证处的同级司法行政机关、上上级司法行政机关提出申诉,受理机关应在二个月内作出答复,并告知有关单位和个人。
第二十一条 公证处或其同级、上级司法行政机关,如发现已发出的公证书有不当或者错误,应予更正或撤销;对已发往中华人民共和国境外使用的公证书的撤销,应报省司法厅批准,并报司法部备案。
第二十二条 符合下列条件并经公证处依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请强制执行:
(一)以给付一定的货币、物品或有价证券为内容的;
(二)双方当事人对债权债务无争议的。
第二十三条 公证员必须严格按照司法部规定或批准的格式制作公证文书。
第二十四条 公证处必须按照规定的标准收费。不得擅自提高收费标准和增加收费项目。
第二十五条 公证处应按照国家规定建立相应的簿册和档案管理制度。
第二十六条 当事人或者有关单位、个人提供假证、伪证、欺骗公证处的,应承担行政责任或法律责任。
第二十七条 公证人员应秉公办证,不得弄权渎职,因公证处的过错造成错证的,应退还公证费,并由其主管行政机关追究有关责任人的行政责任。
第二十八条 本规定自1990年11月1日起施行。



1990年10月30日
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执行救济制度之我见

崔照铭


内容提要:在执行活动中,由于多方面原因,执行瑕疵不可能完全消除,执行行为的违法或不当,难免发生损害当事人和利害关系人权益的情形,因此有损害就必须有救济,本文试从执行救济的理论和现行法律的有关规定入手,就重塑我国执行救济制度略作探讨。
执行是人民法院执行机构依照法律规定的程序,运用国家强制力依法采取执行措施,强制负有执行义务的公民、法人或其他组织完成一定义务,实现执行权利人权利的一种执法活动,由于执行行为的职权性和强制性,决定了其客体(执行标的)的不可抗辩性。但是执行活动实践中,由于多方面原因,执行瑕疵不可能完全消除,执行行为的违法或不当,难免发生损害当事人和利害关系人权益的情形,因此有损害就必须有救济,对执行程序中当事人和利害关系人权利的补救和保护,就是我们所说的执行救济。本文试从执行救济的理论和实践入手,就重塑我国执行救济制度略作探讨。
一、执行救济基本原理
执行救济,是指执行当事人或利害关系人因自己的合法权益受到执行法院违法或不当执行行为的侵害,依法请求采取保护和救济措施的法律制度。
透析执行救济概念,可以推出执行救济的四个构成要件。第一,执行法院实施了民事执行行为。执行救济是针对执行程序而设立的,没有执行程序,也就没有执行救济。第二,执行法院的执行行为具有违法性或不当性。执行法院的执行行为代表着国家意志,具有国家强制力,如果因为正当行使执行权,使债务人的财产减少或权利发生变更,则不存在救济问题,只有民事执行行为违法或不当才必须纠正,并对受害人采取补救措施。第三,当事人或案外人的合法权益受到损害。只有当事人或案外人合法权益受到执行行为侵害时,才有必要通过一定的程序予以救济,如果合法权益没有受到影响,则不存在救济的必要。第四,违法或不当执行行为与损害结果具有因果关系。只有当事人或案外人的损害是由于执行机关的违法或不当执行行为所造成,即违法或不当执行行为与损害结果之间存在因果关系时,才能采取纠正或补救措施。如果当事人或案外人损害是由于其他原因造成的,就不存在执行救济问题。
设置执行救济的目的,是对违法或不当执行行为所造成的消极后果进行补救,以保护受害者的合法权益。在执行过程中,违法或不当执行行为所造成的消极后果是双重的,它一方面侵害了当事人或案外人的合法权益,另一方面又损害了人民法院的执法权威,影响了执行效率。因此执行救济的实质就是通过纠正违法或不当执行行为,一方面对受侵害人的合法权益进行补救,另一方面是有效监督人民法院依法行使执行权,确保执行中的司法公正。
根据执行救济的内容不同,可以将救济的方法分为程序上的救济和实体上的救济两种。程序上的执行救济方法称为执行异议,即执行当事人或利害关系人对执行法院违反法定执行程序的执行行为不服,请求执行法院予以纠正的救济方法。实体上的救济方法称为异议之诉,即执行当事人或利害关系人对执行根据所载的实体权利义务关系或执行标的物有争议,向执行法院提出要求变更的诉讼请求,这是解决民事执行实体问题的救济方法。
二、我国现行执行救济制度评述
我国民诉法及最高院关于执行工作若干规定只确立了两种执行救济方法。一是案外人异议,二是执行回转。
案外人异议。按照民诉法第208条规定,案外人异议,是指执行过程中,没有参加执行程序的案外人对执行标的提出不同的意见,并主张独立的实体权利。根据规定,提起执行异议应当符合以下条件。第一,有权提出异议的主体,只能是案外人,即执行案件当事人以外的人。第二,必须是对执行标的提出异议,即认为对执行标的享有全部或部份所有权,或有其他足以排除强制执行的权利,如抵押权、留置权、典权、质权等。第三,案外人异议必须在执行程序开始后至执行程序终结前提出。案外人异议的救济程序是:案外人在执行过程中提出异议后,执行员应当依照法定的程序进行审查并作出处理。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准,中止执行。如果发现判决、裁定确有错误的,则按照审判监督程序处理。
执行回转,是指执行完毕后,由于据以执行的法律文书被撤销或变更,使已经被执行的财产的一部或全部归还义务人,使其恢复到执行程序开始的状况。就其实质而言,执行回转仍是执行活动,只是当事人地位发生了变化,原来的权利人成为义务人,原来的义务人成为权利人,这是对纠正执行根据有错误而导致执行工作失误的一种补救措施。按照有关法律规定,执行回转适用条件包括:(一)据以执行的法律文书被依法撤销或变更,即原执行依据所确定的权利义务失去了合法的依据;(二)确有执行回转的必要,即原义务人的财产部份或全部已被执行,权利人在执行根据被撤销或变更后拒不退还的;(三)执行回转的内容包括原有财产及原有财产的孳息。
我国的案外人异议制度和执行回转制度在纠正违法或不当执行行为,维护执行当事人及案外人合法权益上发挥了积极的作用,但这两种执行救济方法都属于实体上的救济,民诉法却规定了以程序救济方法实施,导致了适用上的困难和救济效果的发挥,执行回转制度经过最高院执行工作若干规定的完善后,已基本适应了实践操作的需要,目前问题较多的还是案外人异议制度。纵观我国目前的执行救济制度,存在以下几个突出问题。
(一)执行救济制度在立法设计上存在缺陷,未就程序上的救济方法与实体上的救济方法进行划分,特别是对程序上的违法或不当执行行为缺乏相应的救济规定,无法保护执行当事人在执行程序上的合法权益。即便案外人异议制度中有规定执行员应当依照“法定程序”进行审查,但何为“法定程序”,却始终未见相应法律规定。
(二)实体方面没有规定执行当事人的救济制度,以致执行当事人无法寻求救济。民诉法第208条规定了案外人可以寻求执行救济的途径,但作为直接受执行行为影响的执行当事人,其权益随时都可能因违法或不当执行行为而遭受侵害,法律却未规定相应的救济方法来保护其合法权益,显然是不合理的。
(三)案外人异议制度的救济措施欠周全,未能有效维护案外人的合法权益。主要表现是:(1)从规定看,案外人异议仅适用于命令交付特定物的案件,且若执行根据并无错误时,即便违法或不当执行行为给案外人造成侵害,案外人的损失也无法补救;(2)案外人对标的物提出异议,为实体上的争议,案外人应有权通过审判程序谋求救济,而现有法律却规定由执行员审查而不能通过诉请来维护实体权利,显然与诉权的基本理论相悖;(3)案外人异议必须向执行员提出,而执行员集执行与裁决异议为一身,难以发挥执行救济和矫正的作用;(4)如果执行根据有误,应按审判监督程序处理。但案外人的诉讼地位应如何定位?是否可以参加诉讼?法律没有明确规定。
综上所述,执行救济制度作为一项完整的法律制度在我国还仅仅是理论上的探讨,作为现实的执行救济存在突出的三个问题。一是没有规定程序上的救济制度,二是实体上没有规定执行当事人的救济制度,三是尽管有案外人异议制度的规定,但对案外人利益的法律保护还不够有力。
三、重塑执行救济制度的思考
从一些国家、地区的执行立法来看,设置执行救济制度都有一个共同的立场,即在程序设置上充分考虑到裁判公正的问题,以便于请求救济人能有机会获得有效的救济,而对于效率的追求,则是保证公正的前提下的另一目标。所以,在救济程序的设置上,保证救济公正是第一位的。为此,笔者认为,应吸收、借鉴国外民事诉讼法的合理之处,并结合我国的执行工作实践,重塑我国的执行救济制度,具体可以从以下几个方面考虑:
(一)改革现有的执行权运行机制,实现执行裁判权与实施权的分离。长期以来,执行裁判权与实施权高度集中于执行员一身,客观上容易造成执行权的滥用,引发“执行乱”现象的蔓延。因此重新正确划分和行使执行权,对于切实保障执行当事人合法权益,防止怠于和滥用执行权,防止司法腐败,保证执行队伍的高效廉洁有着十分重要的意义。为此,笔者建议,建立执行权分权运行制衡机制,实现执行裁判权与实施权的分离,确保裁判者的中立性。裁判者卷入执行事务,其裁判公正性会受到质疑,原因有二个,一是裁判者又是执行行为实施者,让其否定自己已为的执行行为有难度;二是即便裁判者不面临否定自己的尴尬,但对属于自己执行行为异议的裁判,会引发人们对这种程序的合理性的担心。因此实现执行裁决权与执行实施权分离的目的,是从体制上来保障执行救济制度的有效落实。
(二)设立程序上的执行救济。程序公正是执行公正的重要内容,由于缺少执行程序上的救济方法,执行当事人或利害关系人对执行程序上的违法或不当的行为缺乏有效的抗衡措施。执行员在审查案外人异议时,由于法律上没有设定具体的程序,仅凭个人主观判断进行裁判,难保司法公正。为此,笔者建议,在程序上,设立执行救济,具体方法如下:
1、赋予执行当事人的程序异议权。即执行当事人及利害关系人有权对执行法院违背执行程序的执行行为提出请求或异议。这里包含两个方面的内容。第一,是请求作为或不作为。即当事人或利害关系人认为执行法院应为一定行为,而执行法院没有作为,于是向执行法院提出申请,请求采取行为;或者认为执行法院不应为一定行为,在执行法院作出行为前,申请执行法院不作为。前者如权利人针对执行法院应适时向义务人发出执行通知书没有发出,请求执行法院及时发出;后者如义务人认为仲裁程序违法,申请执行法院裁定不予执行仲裁裁决等。第二,是申明异议。即执行当事人及利害关系人请求执行法院变更或撤销已为的执行行为的意思表示。这是对执行法院的执行行为不满,而请求变更该执行行为或者除去该执行行为效力的救济方法。如权利人对执行法院无法定原因而裁定中止、终结执行提出异议,或执行根据效力不及的案外人对执行法院实施的强制执行行为提出异议等等。
2、设立申请复议程序。即对于执行当事人或案外人的请求或声明异议,执行法院必须作出裁定,如果执行当事人或案外人对执行法院作出的裁定不服,可以在法定期限内以申请复议的方式申明态度,并继续请求救济。申请复议在形式上类似于上诉,但其处理的只是程序上的问题,在内容上与上诉存在本质的区别。
(三)设立实体上的执行救济。实体上的执行救济,是指债务人或案外人对于执行根据所载的权利义务关系或执行标的物有争议,而请求对实体法律关系进行裁判,以排除民事执行的救济方法,即异议之诉。根据提出救济的主体不同,异议之诉可分为债务人异议之诉和案外人异议之诉。
1、设立债务人异议之诉制度。所谓债务人异议之诉,是指债务人以排除执行根据的执行力为目的,而请求执行法院对当事人之间的实体法律关系进行裁判的救济方法。例如执行根据确定,债务人甲应偿还债权人乙货款5万元,甲找到乙给其写的收条,足以证明甲已将货款支付给乙,于是甲对乙提出诉讼,以排除原执行根据的效力。在该诉讼程序中,原告是债务人,被告是债权人。
债务人异议之诉,须有消灭或妨碍债权人请求权的事由发生。如因清偿、抵销、混同、和解、行使撤销权或解除权;申请执行的期限届满;债权债务转让;债务人对执行标的行使物上请求权等等。
2、设立案外人异议之诉制度。案外人异议之诉,又称第三人异议之诉,是指案外人对执行标的提出异议或主张权利,请求执行法院作出不得对该标的实施民事执行的判决的救济方法。例如:甲与乙存在债权债务关系,现甲根据判决请求拍卖乙的财产,以其所得清偿债权,此时,丙向法院提起诉讼,主张对该财产拥有所有权,不能以拍卖财产所得归还乙所欠债务,丙提起的诉讼就是案外人异议之诉。在该诉讼程序中,原告是对执行标的主张实体权利的案外人,被告则是执行根据的当事人。案外人提起异议之诉的主要情形有:一是对执行标的主张所有权或共有权;二是对执行标的享有担保物权;三是对执行标的主张用益物权。如认为执行行为妨害了其对执行标的的租赁权、开采权、承包经营权等。对于异议之诉的管辖问题,多数国家的执行立法都规定由执行法院管辖。由执行法院受理执行异议之诉,可以直接决定是否中止执行,在对异议之诉作出判决时,可以直接决定是否终结执行或变更执行,能及时保护案外人合法权益,提高执行效率。笔者认为,异议之诉应由债务人或案外人向执行法院提出,并由执行法院受理,但执行法院受理后应分别处理,即生效裁判系执行法院作出的,由执行法院审判;如果是上级法院二审、再审或委托法院作出的,则应作出中止执行的裁定并移送作出生效裁判的有关法院审判。异议之诉作为一个独立的、完整的诉讼程序,诉讼中的各方当事人均享有民诉法赋予的各项诉讼权利,并当然地有权就不服异议之诉所作裁判提出上诉。
(作者:山东省垦利县人民法院)


证据确实、充分的证明标准
作者: 冯明超

审查判断证据应当从两个方面入手:一是审查证据的证据能力,这是解决证据适格性问题。合法取得的证据才有证据资格,才能作为案件事实的认定依据;二是判断证据的证明力,即证据事实对案件事实有无证明作用以及证明程度如何。在同一案件的适格证据中,往往既有对被告人有利的证据,也有对被告人不利的证据。甚至在同一个证据中,既有对被告人有利的内容,也有对被告人不利的内容;既有证明被告人有罪的证据,也有证明被告人无罪的证据。在这种情况下,应当客观、全面地分析证据的证明力,如果只是简单地采信证明被告人有罪的证据,那是不客观的、不全面的。特别受贿案、强奸案,在“一对一”的情况下,简单地采信被害人、行贿人的陈述,或被告人的供述都是不正确的,容易纵容犯罪或冤枉无辜。应当将被害人的陈述与被告人的供述,并结合其他间接证据进行分析、比较、综合,去伪存真,特别要注重对细节的分析,看细节能否陈述清楚,是否符合逻辑,前后是否存在矛盾之处,证明方向是唯一的,还是多维的。

笔者结合自已代理的一桩盗窃案谈谈证明标准。
彭州市检查院,指控被告人胡志高从1989年至1985年6月及2003年7月期间作案26次,盗得彭州市国税局、粮食局、电力局、市政协等25家单位现金37781元,国库券8800元以及价值人民币9260元的照相机、手机等物品。
一审彭州市人民法院经审理后,做出了(200)彭州刑初字第135号刑事判决。判决被告人胡志高犯盗窃罪有期徒刑14年,并处罚金2000元。

胡志高不服彭州市法院判决,委托冯明超律师向成都市人民中级法院提起上诉,辩护人经过阅卷和调取证据后认为。
一、彭州市法院认定胡志高犯盗窃罪部分事实不成立,缺乏证据支持
一审法院认定胡志高盗窃第八项到第二十六项犯罪事实成立的证据有:被受害人的报案、财物被盗的现场勘查、财物被盗的证人证言、成都市公安局指纹鉴定。前三份证据只能证明被受害人财物被盗的事实,是谁盗窃的?无法证明是胡志高盗窃的。第四份证 “成都市公安局指纹鉴定”, 虽然鉴定是胡志高指纹,但这仅针对送检的检材而言。如果送检的指纹不是从案发现场提取的,这份鉴定结论就没有证据力,而本案恰恰没有最关键的指纹提取笔录,故成都市公安局指纹鉴定书只能证明检材是胡志高的指纹,不能证明是胡志高在盗窃现场留下的指纹,更不能证明就是胡志高实施了盗窃行为。这些证据的证明力达不到严格地刑事证明标准。
二、彭州市法院奉行的是有罪推定
一审法院之所以认定胡志高实施了第八项到第二十六项盗窃行为,奉行的是有罪推定。一审法院承办法官的逻辑是:现场被盗了,指纹是你的,不是你偷的,你说是谁偷的?一审法院就是在这种指导思想下认定了胡志高实施了第八项到第二十六项盗窃行为。辩护人冯明超认为按照证据裁判原则,光有被盗的事实,没有证据证明胡志高实施了盗窃行为,即使现场留有指纹也只能证明他去过现场。到过现场不等实施了盗窃行为,更何况无证据证明这些指纹来自现场?
三、彭州市法院认定的盗窃数额有错。第一次到第七次盗窃的物品都是使用过的物品,盗窃数额是按被害人陈述确定的,明显不妥。按照是高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第五项和第九项的规定,没有委托价格事务所进行估价,也没有有效的购货凭证,一审法院认定的盗窃数额有错,最终导致量刑畸重。

成都市中级人民法院认为胡志高供述2003年7月25日在彭州市新兴电管所盗窃现金约600元,被害人张勇证实被盗现金是6000元,又无其他证据印证,从“有利于被害人”的原则出发,宜就低以上诉人胡志高所供述的盗窃金额认定此次盗窃的数额。所以,原判认定上诉人胡志高盗窃金额部份有误,上诉人胡志高上诉及其辩护人提出原判认定上诉人胡志高盗窃数额有误的上诉.辩护理由成立。
成都市中级人民法院据此作出(2006)成刑终字第382号判决:
一、撤销彭州市人民法院(2006)彭州刑初字第135号刑事判决。
二、上诉人(原审被告人)胡志高犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币2000元。
本判决为终审判决。

( 编辑: 陈雅文,时间:2006年12月16日。本案辩护人冯明超律师联系:(028)88057681,139 809 99 179)