国家外汇管理局


贸易外汇收支管理施行细则
国家外汇管理局



一 总 则
一、为贯彻执行《中华人民共和国外汇管理暂行条例》有关规定，加强贸易外汇管理，特制订本细则。
二、本细则所称贸易外汇收支系指：
1．一切进出口贸易外汇收支，包括来料加工、来样加工、来件装配、补偿贸易、租赁、寄售等业务的外汇收支；
2．一切进出口贸易项下各种从属费用的外汇收支。
三、中国境内的机关、部队、团体、学校，国营企业、事业单位，城乡集体经济组织（以下简称境内机构），侨资企业、外资企业、中外合资经营企业、中外合作项目，以及经济特区的贸易外汇收支，除另有规定者外，均按本细则规定办理。
四、一切贸易外汇收支必须通过中国银行或经国家外汇管理局指定经营外汇业务的银行办理（以下简称银行）。
境内机构收入的贸易外汇，除经国家外汇管理局或分局（以下简称外管部门）批准者外，必须向银行结汇，不得擅自保留、使用，不得私自存放境外或异地；需要支付的贸易项下外汇，根据国家批准的计划或有关规定，向银行购买。
贸易项下的外汇收支，应贯彻先收后支原则，未经外管部门批准，不得先支后收或收支轧差。
五、国家协定项下的贸易外汇收支，按协定及本细则有关规定办理。对外付汇要严格分清付款的外汇性质，属于协定项下的记帐外汇，未经外管部门批准，不得支付现汇。

二 出口外汇收支管理①
六、经国务院及其授权机关批准，经营出口业务的单位（以下简称出口单位），为确保安全、及时收汇，应注意选择出口收汇方式和严格控制远期收汇。
对信用证方式改为托收，托收款项的减额，托收即期改远期，推迟远期收汇期限，以及采用承兑交单（Ｄ／Ａ）和寄售方式者，应经公司经理批准。凡远期收汇超过90天，出口单位应报省、市、自治区经贸厅（局）或其专业总公司批准；其他出口单位，应报经其上级单位批准，银行
凭批准件办理。
对无证项下出口，出口单位应注意安全、及时收汇；对逾期未能收回的款项，银行应协同出口单位积极催收；对逾期尚未收妥者，银行应按季将笔数、金额及有关情况报告外管部门。
七、出口单位出运商品后，应将有关单证通过银行寄送收汇。未经外管部门批准，除下列情况外，不得自行寄单。获准自寄单据的出口单位，也应及时将发票付本或有关单证送交银行核销。
1．无信用证出口项下鲜活、易腐商品；
2．出境展销商品；
3．金额在等值100美元以内的有价样品；
4．属于预收货款项下的商品。
八、凡按国际惯例在合同或信用证中列明应付给对方的出口佣金、回扣、货价折让、货款尾零的外汇，可在出口收汇中扣付；对于未列明的付款，或佣金率超过规定幅度者，出口单位应按出口商品分类管理规定，事先报经省、市、自治区经贸厅（局）或其专业总公司批准；其他出口单
位应事先报经其上级单位批准。银行凭出口单位的申请及有关批准件，经核实后，另行支付，冲减出口收汇。
出口收汇中发生的赔款、罚款、退货、降价退款、退回多收或错收款等外汇支出，出口单位应提供有关证件和情况，经外管部门审查同意后，银行凭批准件办理对外支付，冲减出口收汇。凡赔款、罚款金额超过等值5000美元以上的，出口单位应按出口商品分类管理规定，报经省、
市、自治区经贸厅（局）或其专业总公司同意后，其他出口单位应报经其上级单位同意后，报外管部门审批。
出口商品收汇后，除上述情况外，都不得在出口收汇中冲减或扣抵；如有其它支出款项发生，应报外管部门批准后始能办理。
严禁以低报货价、高报佣金，提高折让率和谎报无价样品、赠品出口等手段截留国家出口收汇。
九、“以出顶进”业务，除国家另有规定外，只限经国务院及其授权机关批准经营出口业务的公司按有关规定办理。
“以出顶进”的出口商品，允许以外汇计价结算，其收入外汇视同出口收汇处理。
十、出口单位售给来华洽谈业务的商人的小量出口样品，允许以外汇计价结算，银行凭出口单位出具的发票收款，收入的外汇视同出口收汇处理。

三 进口外汇收支管理
十一、进口用汇必须按批准的用汇计划、确定的外汇来源和批准的用途使用，并通过银行对外支付。
十二、境内机构无论计划内或计划外的进口，均应按规定程序编报用汇计划。属于中央进口用汇，对外经济贸易部和国家外汇管理局根据批准的计划下达有关外贸单位和国家外汇管理分局控制执行。对地方外汇、留成外汇的进口用汇，国家外汇管理局或分局根据批准的计划控制执行。

十三、进口开证付汇，应按下列规定办理：
1．信用证项下的进口，进口单位在向银行申请开证前，应先向外管部门申请出具外汇来源证明，对需要进口许可证或批准件的单位或商品，还应向外管部门提供相应的许可证或批准件，外管部门才能凭以出具证明，银行凭进口单位提供开证申请书及外管部门出具的外汇来源证明办理
开证。
2．无证进口，进口单位在办理付款前应先向外管部门申请出具外汇来源证明，对需要进口许可证或批准件的单位或商品，还应向外管部门提供相应的许可证或批准件，外管部门才能凭以出具证明，银行凭进口单位提供进口单据（或索汇凭证），付汇通知书，及外管部门出具的外汇来
源证明办理付款。
3．预付进口货款，对我驻外机构可凭合同和其主管部门的批准件办理；对外商，应凭外商所在地银行出具书面保函办理。银行对预付进口货款，应登记备查，进口后应予核销。未用的余额，进口单位应及时调回。凡进口货款预付比例超过15％以上的，须报经外管部门批准，银行凭
批准件办理。
十四、未经外管部门批准，境内机构不得以人民币向来华外籍人士、华侨、港澳同胞，或驻华使领馆、代表处、联络处支付人民币。严禁谎报捐款、以物易物、代垫人民币费用等方式抵付进口货款，进行套汇。
十五、办理“以出顶进”结算时，进货方外管部门应审查按“以出顶进”方式办理的批件及有关合同，符合规定的方能批准。进货方银行凭批准件办理支付，其支付的外汇视同进口用汇处理。
十六、进口中发生的索赔、保险或运输赔款、减退货款及佣金、回扣等外汇收入，进口单位应及时调回，并按下列规定处理：
1．属于中央外汇进口的，调回的外汇应卖给银行，并冲减原进口外汇支出。如索赔款中需重新订购以替换原进口的损坏零部件，亦应在报批计划中列入，经批准后执行。
2．属于地方或部门外汇进口的，可保留现汇或恢复额度，由地方或部门重新审定。

四 其他贸易方式外汇收支管理
十七、来料加工、来样加工、来件装配、补偿贸易、租赁、寄售业务外汇收支，必须按外汇管理的有关规定，通过银行办理。不符国家外汇管理规定的，银行有权拒绝受理。
十八、来料加工、来样加工、来件装配、补偿贸易、租赁、寄售业务项下的对外付款，必须严格控制在合同规定的范围以内，未经外管部门批准，不得提前或者超合同补偿、支付；严禁任意扩大扣款、补偿及支付国外款项，或借补偿为名截留国家外汇。
十九、对来料加工、来样加工、来件装配、补偿贸易、租赁、寄售业务的外汇收支，银行要做好必要的记录，外管部门应随时对贸易单位进行检查。

五 贸易从属费用外汇收支管理
二十、贸易从属费用系指：为从事对外贸易，除货款以外必须收付的其他外汇费用，包括：运输费、保险费、银行费用、佣金、回扣、折让、试用费、检验费、宣传广告费、印刷费、资料费、样品费、商标注册费、仓储费，以及推销出口商品、进口商品订货押运等人员旅杂费用。
二十一、出口项下以货款为基础支付的各项从属费用应贯彻先收后付原则，并通过银行办理。信用证中列明应付给对方的出口佣金、回扣等贸易从属费用，申请单位应持必要的批件和汇款依据，向银行申请汇款，填写汇款申请书注明用途、发票号码、合同号码和货款结汇日期。银行凭
汇款申请书经核实后办理汇款。
二十二、出口项下的从属费用，除有专拨外汇额度和用地方外汇、留成外汇者外，经银行支付后，应作出口收汇减少处理；进口项下的贸易从属费用支出，应作进口用汇增加处理。
二十三、贸易单位对收妥的从属费用必须及时调回，向银行结汇，不得自行保留，不得以结算贸易从属费用的名义将费用挪作它用，不准以任何形式进行逃汇、套汇。
二十四、对违反本细则管理规定者，外管部门将根据情节轻重，按有关规定论处。
二十五、本细则自1984年1月1日起施行。
注：
①．“出口外汇收支管理”部分已废止，出口外汇收支管理的有关内容均按1990年12月21日发布的《出口收汇核销管理办法》执行。



1983年11月26日
试论BOT的主要法律问题

中国政法大学 法学院2000级13班 郑坤山


内容提要：BOT是本世纪20世纪80年代初出现的一种新型的利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方式。本文了简述BOT的内涵界定与法律特征，并对BOT特许协议的性质等BOT投资方式中的主要法律问题进行分析，并在最后简要提及了BOT投资方式的优势。
关键词：BOT BOT特许协议 经济合同

一、导论

在福建省泉州市的东南角，屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是我国首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用BOT（建设—经营—移交）投资模式的建设项目。在国内，以民营经济为主，通过BOT参与大型基础设施建设，刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。[1]笔者的家乡在泉州，所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日中国加入世界贸易组织（即WTO），这使我国经济的发展逐渐与国际接轨，但由于客观条件的限制，我国的基础设施建设仍然相当薄弱，尤其是当前我国正实施西部大开发战略，开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设，BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应很好的投资方式，笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资本，发展基础设施建设，促进国民经济增长。有鉴于此，以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一肤浅论述。

二、BOT的内涵界定与法律特征简述

BOT名称是对Build-Own-Transfer（建设—拥有—转让）和Build-Operate-Transfer（建设—经营—转让）形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义，目前国际上还没有一个公认的定义，但至少有下列几种观点：1，BOT是一种涉外工程承包方式；2，BOT是项目融资方式；3，BOT是一种国际技术转让方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融资租赁方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一种新型的投资方式。[2]
笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式（观点1到6均只是其内容的某一方面）。具体而言，它是指东道国政府与私人投资者（本国或外国均可）签订特许协议（以授予一定期限的特许专营权），将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建，在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润，而政府则从行政角度对BOT项目进行行政管理、监督；特许期满后，项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。[3]
ＢＯＴ投资作为一种新的融资方式，同以往其它融资方式相比，有其自身的法律特点：
第一，法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质（留待下文论述）。
第二，主体的特殊性。ＢＯＴ合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。
第三，投资客体的特殊性。作为ＢＯＴ投资项目的标的——东道国的基础设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不同于其他的投资项目，建设的又都是公益事业，东道国对其拥有绝对的建设权，私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。
第四，法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式，其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。[4]BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排，它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。
BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。

三、BOT投资方式中的主要法律问题分析

　 关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的了解。
(一)BOT特许协议的性质问题
特许协议是指ＢＯＴ运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行ＢＯＴ项目建设和经营的协议，其不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意[5]。特许协议是ＢＯＴ方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是ＢＯＴ法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。
除BOT特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。
1，BOT特许协议属于国内法契约
BOT特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等[6]。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。
笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际协议者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。[7]我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。[8]因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。
2，BOT特许协议是经济合同
BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；美国学者将其当作“特许权”；而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例,发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。[9]在国内，有人认为它是民事合同[10]，有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同[11]。
笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。[12]具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同[13]；行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议[14]，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督；至于经济合同，此处其具有特定的含义，笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包括三种具体的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系[15]，“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出，BOT特许协议的主体——政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有经济合同的一般特征。
(二) BOT的法律保证问题
由于BOT项目涉及所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证：[16]
第一，国家主权豁免问题。在BOT项目运作中，如果东道国政府违约，又不放弃主权豁免，会由于不能对其起诉而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上，政府在BOT合同具有双重身份（如前所述），政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施，而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款，以弥补投资者的损失；同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。
第二，给予BOT项目公司政策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施，相比于有投入有产出的其他外商投资企业，外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对BOT投资者的优惠政策确定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展，因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计，而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善，其中最重要的就是法律环境，包括有关BOT法律的制定及实施。
此外，BOT的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力风险；项目公司则承担经济风险，如价格波动、供求变化、市场竞争压力等，这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17]
(三)BOT项目公司的经营权与政府的所有权问题
首先，可以从BOT的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义,具体的ＢＯＴ投资方式主要包括三种方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意为建设—拥有—经营—转让；三是BOO(build-own-operate)，意为建设—拥有—经营。现在国际上的BOT投资方式是指第一种，它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权，而无所有权。
其次，从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议（授予专营权），转移基础设施的经营权，项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。
此外，我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定，而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上，ＢＯＴ投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在ＢＯＴ投资中，外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权，期限届满后即将之转移给政府。因此，政府可在符合产业政策的前提下，根据不同的具体项目，允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为ＢＯＴ项目的最终受益人，应通过法律手段对外商经营ＢＯＴ项目进行有效监督，用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权，但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查，公开财务状况，维持项目扩大收入，为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权：（1）确定指标——设立相关资产经营状况指标；（2）限定数量——明确规定每一指标的上、下限；（3）法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之于法律。[18]
(四)BOT投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法，还是采用意思自治原则问题
关于BOT投资方式引起的争议，发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法，其主要理由是BOT方式为合同行为以及发展中国家法制不健全，若适用东道国法律，会导致不公平、不公正。发展中国家则认为，由于BOT投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施，与国计民生息息相关，并且是在特许协议下进行经营的，因此应适用东道国的法律。
笔者认为，ＢＯＴ投资方式中涉及两类重要合同，即辅助性合同和ＢＯＴ特许协议（已如前述）。所以对该问题不能、一概而论。因辅助性合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律；至于ＢＯＴ特许协议，如前所述，BOT特许协议属于国内法契约，加上其所具有的特殊标的，则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下，原则上适用东道国法律，虽然如此，这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。
有关BOT的法律问题还很多，如建设、经营等合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等，限于篇幅，本文不再讨论。

四、结 语