广州市城市房屋拆迁管理办法

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广州市城市房屋拆迁管理办法

广东省广州市人大常委会


广州市城市房屋拆迁管理办法


(2003年9月3日广州市第十二届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 2003年9月26日广东省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议批准)

目录
第一章 总则
第二章 拆迁管理
第三章 拆迁补偿与安置
第四章 罚则
第五章 附则

第一章 总则

第一条 为了加强对本市城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》及有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市市辖区范围内的国有土地上实施房屋拆迁,并且需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本办法。
第三条 市房地产行政主管部门对本市城市房屋拆迁工作实施监督管理;区房地产行政主管部门按照职权分工,对本辖区内的房屋拆迁工作实施监督管理。
规划、建设、公安、工商、文化、教育、民政、城管等有关部门应当按照各自职责,协同实施本办法。

第二章 拆迁管理

第四条 拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施拆
迁。
申领城市房屋拆迁许可证的,应当向市房地产行政主管部门提交下列资料:
(一) 建设项目批准文件;
(二) 建设用地规划许可证;
(三) 国有土地使用权批准文件;
(四) 拆迁计划和拆迁方案;
(五) 办理存款业务的金融机构出具的补偿安置资金专用帐户的存款证明;
(六) 产权自有、未设定抵押权的补偿安置用房证明。
前款第五项规定的补偿安置资金存款证明的金额不得低于补偿安置资金总额的百分之五十。该存款金额与补偿安置用房价值之和不得低于补偿安置资金总额。补偿安置资金存款证明的金额达到补偿安置资金总额的,可以不提供补偿安置用房证明。
拆迁补偿安置资金总额的核定办法,由市人民政府另行制定。
第五条 市房地产行政主管部门自收到申请之日起,应当在三十日内按本办法第四条所列条件进行审查。符合条件的,颁发房屋拆迁许可证;不符合条件的,应当作出不予颁发房屋拆迁许可证的决定,并且书面说明理由。
第六条 市房地产行政主管部门应当将房屋拆迁公告在实施拆迁的区域内张贴,并且在公开发行的报纸上刊登。
房屋拆迁公告应当包括下列内容:
(一)拆迁的目的和依据;
(二)拆迁的地点和范围;
(三)拆迁期限;
(四)拆迁人、拆迁人委托的拆迁单位的名称;
(五)达不成拆迁补偿安置协议的法律救济途径;
(六)索取拆迁相关资料的地点;
(七)其他应当公告的事项。
第七条 因城市规划调整改变拆迁范围的,市房地产行政主管部门应当书面通知拆迁人。拆迁人应当自接到书面通知之日起七日内,到市房地产行政主管部门办理有关变更房屋拆迁许可证的手续。市房地产行政主管部门应当将变更后的拆迁范围予以公告。
因城市规划调整改变拆迁范围给拆迁人或者被拆迁人造成损失的,政府应当给予补偿。
第八条 具备法人资格并依本条规定取得房屋拆迁资格证的单位,可以接受拆迁人委托,组织房屋拆迁。
申请房屋拆迁资格证的单位,应当具备以下条件:
(一)取得房屋拆迁员证的拆迁工作人员十名以上;
(二)取得中级以上职称的建筑工程技术人员二名以上。
符合前款规定条件的,市房地产行政主管部门应当自收到申请之日起三十日内核发房屋拆迁资格证。
本条第二款所称拆迁工作人员,是指受拆迁人或者拆迁人委托的拆迁单位指派,与被拆迁人、房屋承租人协商拆迁补偿安置等事宜的人员。
第九条 拆迁工作人员经考核合格后,由市房地产行政主管部门颁发房屋拆迁员证。
拆迁工作人员进行房屋拆迁工作时应当佩戴房屋拆迁员证;未佩戴房屋拆迁员证的,被拆迁人、房屋承租人有权拒绝与其协商。
第十条 房屋拆迁资格证自颁发之日起有效期为二年。有效期满需要延长的,拆迁单位应当在有效期满的二个月前,向市房地产行政主管部门申请办理延期手续。逾期不申请的,房屋拆迁资格证自动失效。
第十一条 拆迁人与被拆迁人、房屋承租人应当依法订立拆迁补偿安置协议。拆迁补偿安置协议应当包括以下内容:
(一)被拆迁房屋的建筑面积及价格金额;
(二)拆迁补偿方式;
(三)搬迁期限;
(四)违约责任;
(五)当事人需要约定的其他事项。
实行房屋产权调换的,拆迁补偿安置协议除前款所列内容外,还应当包括补偿安置用房的权属证明、有关规划资料、价格金额、面积、地点、楼层、差价款的支付方式和期限等事项。
实行货币补偿的,拆迁补偿安置协议除本条第一款所列内容外,还应当包括货币补偿款的支付方式和期限。
第十二条 拆迁人应当自拆迁补偿安置协议订立之日起三十日内,将拆迁补偿安置协议报市房地产行政主管部门备案。
第十三条 在房屋拆迁公告发布之日起至拆迁工作完毕止,拆迁范围内房屋的结构和附属设施的安全责任由拆迁人承担,但因使用人、使用人以外的第三人的原因和不可抗力引起的除外。
第十四条 拆迁期间,拆迁人应当保障尚未搬迁的被拆迁人、房屋承租人原有的供水、供电等基本生活条件。
市、区房地产行政主管部门应当加强对拆迁人的监督,切实保障被拆迁人的基本生活条件。
第十五条 被拆迁人、房屋承租人凭拆迁补偿安置协议向公安、邮政、电信、公用事业、教育等部门或者单位申请办理户口迁移、邮件传递、电话迁移、供水、供电以及转学、转托等手续,相关部门或者单位应当依法按照有关规定办理。
第十六条 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由市房地产行政主管部门裁决。被拆迁人或者房屋承租人是市房地产行政主管部门的,由市人民政府裁决。裁决应当自申请之日起三十日内作出。
第十七条 拆迁补偿安置争议经裁决后,被拆迁人在法定期限内不申请行政复议,也不提起行政诉讼,并且拒绝受领补偿款的,拆迁人可以到公证机构办理提存公证。
第十八条 在裁决规定的搬迁期限内,被拆迁人或者房屋承租人拒绝搬迁的,由市人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由市房地产行政主管部门申请人民法院强制拆迁。
实施强制拆迁前,拆迁人应当向公证机构办理被拆迁房屋的证据保全和拆迁补偿款的提存公证。
第十九条 法律、法规对拆迁外国领事馆房屋、军事设施、华侨房屋、教堂、寺庙、文物古迹、历史文化保护区内的建筑物等另有规定的,依照有关的法律、法规执行。
第二十条 拆迁人应当将拆迁补偿安置资金存入金融机构的专用帐户。拆迁补偿安置资金在房屋拆迁补偿安置完成之前,不得挪作他用。
市房地产行政主管部门应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督。
第二十一条 被拆迁人选择产权调换的,拆迁人应当提供不同地段的两处以上产权自有的补偿安置用房供被拆迁人选择,所提供的补偿安置用房应当符合国家质量安全标准和本市规划配套要求。
在拆迁补偿安置完成前,拆迁人不得转让、抵押、租赁补偿安置用房,有关行政主管部门应当暂停办理该房屋的相关手续。

第三章 拆迁补偿与安置

第二十二条 房屋拆迁补偿以房地产权证所列登记事项为依据。
房地产权证所列登记事项不明确或者与现状不符的,被拆迁人应当自房屋拆迁公告发布之日起二个月内向房地产行政主管部门申请办理有关确认手续。
符合房地产权属登记的法律、法规规定的确认条件的,市房地产行政主管部门应当依照《广东省城镇房地产权登记条例》规定的时限办理有关确认手续。申办事项需要以规划行政主管部门的批准文件为依据的,由市房地产行政主管部门查明后确认。
拆除违法建筑和超过批准使用期限的临时建筑,不予补偿;拆除未超过批准使用期限的临时建筑,按重置成本结合成新予以补偿。
第二十三条 拆迁补偿的方式可以实行货币补偿,也可以实行房屋产权调换。
拆迁非公益事业房屋的附属物,不作产权调换,由拆迁人给予货币补偿。
拆迁租赁房屋,被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换,不作货币补偿。
第二十四条 被拆迁房屋和补偿安置用房的价格,由拆迁人和被拆迁人协商确定。拆迁人和被拆迁人协商不能达成协议的,可以共同或者分别委托具备房屋拆迁评估资格的房地产评估机构进行评估。共同委托不成或者对分别委托评估的结果有异议的,经拆迁当事人申请,可以由市房地产行政主管部门采用随机抽取的方式确定房地产评估机构进行评估,评估结果作为补偿安置的依据。
具备房屋拆迁评估资格的房地产评估机构,由市房地产行政主管部门定期公布。
第二十五条 被拆迁房屋的货币补偿金额,根据房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。
本市历史旧城区范围内被拆迁住宅房屋的补偿金额,按照房地产市场价格增加百分之二十确定。历史旧城区范围以附图的标示为准。
被拆迁房屋补偿金额达不到最低补偿标准的,按照最低补偿标准支付。最低补偿标准由市人民政府另行制定。
第二十六条 拆迁执行政府规定租金标准的公有住宅房屋,被拆迁人实行房屋产权调换的,拆迁人应当提供使用面积不少于被拆迁房屋使用面积,并且与被拆迁房屋价格相当的房屋给被拆迁人,产权调换的房屋仍由原承租人继续承租;被拆迁人对房屋承租人进行安置的,安置用房的使用面积不少于被拆迁房屋的使用面积。
第二十七条 选择货币补偿的被拆迁人申请购买经济适用房、租住廉租房,符合申请条件的,市房地产行政主管部门应当优先安排。
第二十八条 拆迁用于公益事业的房屋,拆迁人应当按照法律、法规的规定和城市规划的要求予以重建或者给予货币补偿。
前款所称公益事业是指科教、文化、卫生等社会公共福利性,非生产性、营利性的事业。
第二十九条 拆迁按照房改政策购买的房屋,被拆迁人可以按照住房制度改革有关规定购买公用分摊面积后再办理拆迁补偿安置相关手续。被拆迁人不购买公用分摊面积的,对被拆迁人按照原购房面积给予补偿。
第三十条 在房屋拆迁公告规定的拆迁期限内,有以下情形之一的房屋,可以由市房地产行政主管部门代管:
(一)产权不明晰的;
(二)所有人死亡并且尚无法确定继承人的;
(三)所有人下落不明又无合法代理人的。
拆迁由房地产行政主管部门代管的房屋,拆迁人应当与代管人签订拆迁补偿安置协议。拆迁补偿安置协议应当公证。被拆迁房屋应当依法办理证据保全。
被代管房屋的所有人出现或者继承人确定的,市房地产行政主管部门应当将产权调换的房屋或者货币补偿款及其银行利息返还该所有人或者继承人。
第三十一条 拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费等相关费用。
在过渡期限内,被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的,拆迁人应当支付临时安置补助费;被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转用房的,拆迁人不支付临时安置补助费。
搬迁补助费和临时安置补助费按照国家和省的有关规定执行。
第三十二条 实行房屋产权调换的,拆迁人与被拆迁人应当计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格,结清差价。
实行货币补偿或者实行产权调换,拆迁人需补房屋差价的,应当在被拆迁人搬迁前一次性支付补偿款或者差价款。
由被拆迁人向拆迁人支付所调换房屋差价的,被拆迁人可以分期付款,首期付款不低于差价总额的百分之三十。
第三十三条 被拆迁房屋所在地块依照规划建设的住宅房屋,其面积大于或者等于原所在地块被拆迁住宅房屋总面积的,被拆迁人可以选择原址产权调换的补偿形式。
被拆迁人选择原址产权调换的,应当在拆迁补偿安置协议中明确。拆迁人应当自房地产行政主管部门核发新建房屋预售许可证之日起七日内告知被拆迁人;被拆迁人应当自收到拆迁人通知之日起十五日内与拆迁人就新建房屋签订产权调换协议。被拆迁人逾期不签订产权调换协议的,不保留原址产权调换的权利。
被拆迁人选择原址产权调换的,拆迁人应当在被拆迁人搬迁前一次性支付被拆迁房屋的价款。
被拆迁人应当按照产权调换协议商定的期限、方式向拆迁人支付所调换房屋的价款。
第三十四条 被拆迁人应当在搬迁前向市房地产行政主管部门交回被拆迁房屋的房地产权证,市房地产行政主管部门应当予以注销。
实行产权调换的,拆迁人应当为被拆迁人办理所调换房屋的产权登记手续。市房地产行政主管部门应当自收到申请之日起三十日内给予办理。

第四章 罚则

第三十五条 违反本办法第四条第一款规定,未取得房屋拆迁许可证,擅自实施拆迁的, 由市房地产行政主管部门依照国务院《城市房屋拆迁管理条例》第三十四条处罚。
第三十六条 拆迁人违反本办法第四条第二款、第三款的规定, 提供虚假资料或者以其他欺骗手段取得房屋拆迁许可证的,由市房地产行政主管部门依照国务院《城市房屋拆迁管理条例》第三十五条处罚。
第三十七条 房地产行政主管部门违反本办法的规定,有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)违法核发房屋拆迁许可证、房屋拆迁资格证、房屋拆迁员证以及其他批准文件的;
(二)核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责的;
(三)违法办理有关拆迁房屋登记确认手续的;
(四)应当暂停办理补偿安置用房抵押、转让、买卖手续,而未暂停办理的;
(五)对违法行为不予查处的;
(六)有其他违反法律、法规规定行为的。

第五章 附则

第三十八条 县级市可参照本办法实施。
第三十九条 本办法自2004年1月1日起施行。1997年6月10日广州市人民代表大会常务委员会公布实施的《广州市城市房屋拆迁管理条例》同时废止。


附录:国务院《城市房屋拆迁管理条例》有关条款
第三十四条 违反本条例规定,未取得房屋拆迁许可证,擅自实施拆迁的,由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁,给予警告,并处已经拆迁房屋建筑面积每平方米二十元以上五十元以下的罚款。
第三十五条 拆迁人违反本条例的规定,以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的,由房屋拆迁管理部门吊销房屋拆迁许可证,并处拆迁补偿安置资金百分之一以上百分之三以下的罚款。



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摘要: 法院目前在处理农村墓地纠纷时对相关权益仅提供有限保护,原因在于我国尚不承认死后人格权。宪法对人的尊严的保护并不因死亡而立即终止。死者享有的坟墓不受侵犯的权利系从基本权利条款中导出。墓地作为生者祭祀先人之场所,是其宗教信仰自由、文化活动自由得以实现的物质条件。墓地管理人基于处置死者遗体和管理坟墓的义务而对墓地享有“准财产权”。当这些基本权利产生拘束私人的效果时,很容易与墓地所有权发生冲突,因此,可在宪法上确认农村传统宗族墓地归宗族所有,以消除这类冲突,或在民法上确立坟墓役权制度,用以限制墓地所有权,以协调这类冲突。

  关键词: 墓地;坟墓;死者尊严;宪法;坟墓役权

  死者在法律上虽然不再是自然人,但又经常令世人回忆起他们。那么,死者到底是不是物呢?关于这一点,不仅理论界存在争议,普通百姓的认识也是模棱两可,这直接影响了人们对待死者坟墓的态度。前不久,为扩建“陶行知纪念馆”,南京某街道办事处发布公告,与陶行知墓相邻的7500余座坟必须在25天内迁走;逾期不迁者,将视作无主坟,作深埋处理。由于迁坟时间太短,补偿太低,[1]且一些死者还曾经资助过陶行知办学,因而有村民愤而撕毁了公告。[2]问题是,即使基于公益需要必须迁坟,行政机关应有何依据,遵循什么程序,给予怎样的补偿?农村墓地在解放前还属于死者后代所有,是否因为后来我国宪法规定一切土地公有,死者及其后代对这些墓地就再无权利?政府是否有权将逾期不迁的坟墓视同无主坟,对死者遗骨就地深埋,而无需另行择地安葬?显然,这涉及到身后利益保护的法理难题—如何保护死者的尊严及其后代对墓地的权益。考虑到现行法对这一问题的“沉默”已成为农村坟山纠纷频发的主因,因此,本文首先通过整理38起祖坟纠纷案,揭示目前法院对墓地上相关权益提供保护的现状,然后围绕死者尊严的保护,就墓地所服务的权利以及如何消除或减少墓地上的权利冲突进行探讨,以期为身后利益法律保护问题的解决提供一点参考意见。

  考虑到墓地的特殊性在于,人死亡之后,遗体被送进了坟墓,才使坟墓所依附的地基成为墓地,因此,本文对墓地上的权利探讨也相应按照从生到死、从死亡到坟墓、从坟墓到墓地、再到墓地所有权人的逻辑顺序展开。

  一、祖坟案例归整:墓地上脆弱的权利

  为了解法官在处理农村祖坟纠纷时对墓地上的相关权益提供何种程度的保护,笔者特搜索河南省法院网以及相关新闻报道,结合法官提供的部分案例,一共收集了法院处理的祖坟纠纷案件38起。

  在这38起祖坟纠纷案中,有4起为挖坟掘墓刑事案,有4起是因坟山纠纷引起的行政案件,其它30起是因坟山纠纷引起的民事案件。

  在4起挖坟掘墓刑事案中,被判侮辱罪2起(一起涉及组织挖掘他人祖坟79座,另一起涉及挖平他人15座祖坟,并将5座祖坟里的骨灰盒挖出);故意毁坏财物罪1起(炸毁他人祖坟);盗窃尸体罪1起(挖毁他人祖坟,并将装有骨灰的骨坛盗走收藏)。

  在4起行政案件中,因行政机关征地引起的纠纷2起,因行政机关对民事纠纷进行处理而引起的纠纷2起。其中,引起民事纠纷的原因有二:一是在他人祖坟前建寿坟;二是一方将自己母亲葬到他人承包地里,以便与其父亲合葬(其父亲墓地经平整已变为耕地)。[3]

  在这30起民事案件中,10起为墓地用途纠纷案,20起为挖坟毁坟侵权案。在10起墓地用途纠纷案中,法院支持经济用途优先的案件有3起(支持在墓地附近建房、修鸭舍,以及基于养猪需要必须迁坟);支持祭祀用途优先的案件1起;对何者优先未作评判的案件4起;认为墓地所有权人或承包权人有权阻止坟主后人在墓地葬新坟的案件2起。而在数量最多的20起挖坟毁坟侵权案中,6起案件起因于一方葬坟而另一方挖坟;6起起因于建设施工毁坏他人祖坟;4起属于因葬坟引起的祖坟之间的“相邻权”纠纷;因强占他人祖坟地以及用混凝土砌封坟面引起的案件各1起;因墓木死亡引起的案件1起;起因不明的案件有1起。在这20起侵权案中,经法院判决或调解,要求被告赔偿经济损害和精神损失的案件8起;不支持赔偿经济损失,但支持赔偿精神损害的案件有6起;只支持赔偿经济损失的案件为1起;以不构成侵权、证据不足或者原告自己有过错等为由,不支持赔偿损失的案件5起。

  通过对38起案件的归整,笔者得出了以下结论。

  其一,活人与死人之间的利益冲突越来越需要法律的介入。在38起祖坟案件中,民事案件就占了30起,且有18起案件与经济建设活动有关。这说明在城市化进程日益加快和人口快速膨胀的时代,随着活人与死人争地的现象越来越突出,人们的观念逐步发生变化,传统用来保护死者利益的土地私有制(目前已不存在)以及用来调整活人与死人利益冲突的宗法族规与风俗习惯已经无法发挥作用,因而迫切需要法律介入活人与死人之间的利益冲突。

  其二,墓地所有人或承包权人与坟主后代之间的权利界限不明,是导致坟山纠纷发生和裁判结果五花八门的最主要原因。例如,其中有两起案件,案情都是在自家责任地里葬坟,且责任地里都有被告的祖坟地,纠纷都是因双方权利界限不明所引起,被告也都是故意损坏原告祖坟,但其中一起案件判决不予赔偿,另一起案件则判决予以赔偿。另外,从10起墓地用途纠纷案可以看出,当墓地的祭祀用途与经济用途发生冲突时,法院倾向于认为经济用途优先于祭祀用途,或者对这一冲突予以回避,仅在极少数情况下才承认祭祀用途优先于经济用途。

  其三,法官就挖坟毁坟行为所侵害的主体与客体的认识缺乏说服力和融贯性,即使对相应的权益予以认可,其保护力度也很弱。在20起挖坟毁坟案的判决中,既支持赔偿经济损害又支持赔偿精神损害的案件只有8起,有6起案件只判决给予精神损害赔偿,且损害赔偿数额都很低,还有5起案件以不构成侵权或者证据不足等为由不支持原告赔偿请求。无论是从4起挖坟掘墓刑事案的定罪来看,还是从挖坟毁坟民事侵权案件中认定构成侵权并有判决要旨的14起案件来看,法官对于挖坟毁坟行为侵犯的是何种权益,认识上存在巨大的差异。例如,法院虽然在这14起案件中都认为挖坟毁坟行为侵犯了生者(原告)的权益,但就侵犯的权益内容而言,有3起案件认为侵犯了原告的特殊财产或者特殊私有财产;有3起案件认为侵犯了原告对已故亲人的情感;分别认为侵犯了原告的祭祀权、名誉权、人格尊严的案件各1起;分别认为侵犯了原告的精神人格权(或精神利益)、合法权益的案件各有2起;笼统地认为对原告造成一定精神损害的案件有2起。其中,有1起案件认为挖坟行为侵犯了原告的4种权益;有4起案件认为侵犯了原告的2种权益。另外,有2起案件认为挖坟行为侵犯了死者人格利益,有1起案件认为侵犯了死者的名誉,有2起案件认为侵犯了原告父母遗骨的完整权,或原告父母坟墓遗骨完整性的合法权益。

  调查结果显示,在挖坟毁坟案中,法官大多把死者近亲属或者后代作为受害主体,实际上是认为死者对坟墓不享有权利。应该说,这是民法逻辑上的必然推论,其法律依据是《民法通则》第9条关于“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利”的规定和法释[2001]7号司法解释。根据法释[2001]7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条的规定,自然人死亡后,其近亲属因为侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨的侵权行为而遭受精神痛苦,向法院起诉要求侵权人赔偿精神损害的,人民法院应当受理。最高人民法院之所以作出上述解释,可能是因为民法只调整活人之间的社会关系,以及基于对《民法通则》第9条和第10条(“公民的民事权利能力一律平等”)的理解,认为死人不可能与自然人具有平等的民事权利能力,因而不承认人死亡后还有人格权。然而,死者不能与自然人享有同样的民事权利能力的事实,并不能得出死者不能享有任何权利的结论。上述司法解释存在的问题至少有三:其一,虽然承认侵犯死者利益的行为是侵权行为,但只认可因这一侵权行为而遭受精神痛苦的近亲属,才有权要求赔偿精神损害。这不仅使得没有近亲属的死者的利益得不到保护,也使得一两百年前就已进入坟墓的先人遗体或遗骨在受到侵害的情况下,死者及其后人的利益得不到民法的保护。其二,对于玷污坟墓或者挖掘坟墓但未挖到棺材的行为,因为没有侵害到遗体、遗骨,因而死者的利益得不到民法的保护。其三,当侵害死者利益的行为系由死者近亲属实施时,即使是死者生前指定的对其身后利益进行保护的人,也无法通过诉讼制止加害行为。以上表明,民法在身后利益保护上采取依附于生者权利的保护模式,存在严重的保护漏洞和无法解决的难题。这样的漏洞,不仅使得活人与死人争地的战争更加激烈,也使人类的尊严面临严重威胁。[4]

  当然,民法学者会争辩说,对于不能纳入民法保护的死者利益可以纳入公共利益范围并由公法加以保护。然而,这种保护模式存在两大缺陷:一是违反了辅助性原则。[5]根据辅助性原则,保护死者利益免受私人侵犯的责任,首先应属于市民社会(如公民可以就自己的身后利益在生前作出安排),仅在市民社会无力承担时,国家才应当介入。显然,将保护死者利益的任务全部交给国家,会给能力有限的国家带来巨大的负担,是一种严重不负责任的做法。二是当国家为了另一种公共利益需要而侵犯死者利益时,将面临没有任何私权利来制约公权力的难题。显然,如果能将死者坟墓不受侵犯的利益通过认可死后人格权来加以保护,那么公法保护模式的两大缺陷就能得以消除。考虑到作为根本法的宪法在构建一国法律体系方面的重要作用,下文将大胆突破传统禁区,从宪法解释的角度,立足权利的利益理论,尝试对这一问题进行探讨。

  二、从生到死:宪法对死者尊严的保护

  每个人注定要经历从生到死再到坟墓的过程。在人活着时,国家负有维护其尊严和保障其基本权利的义务,那么,在人死之后进入坟墓之前,国家是否因为他(或她)刚刚停止了呼吸,就基于“死人非人”的成见和“以活人为中心”之法治国理论与思考窠臼,认为已经死去的他(或她)不再享有尊严,因而国家就不再负有相应的保护义务呢?答案是否定的。宪法对人的尊严的保护并不因人的死亡而全部终止,相反应认可死后人格权。主要理由有四。

  其一,尊重和保护死者的尊严是中国人的传统价值取向。在中国,死者为大、入土为安等根深蒂固的传统观念所表达的都是对死者尊严的尊重。例如,人死之后,其近亲属有义务按照死者的遗愿,为其穿上衣服、鞋子并戴上帽子,然后装殓进棺材,再送入坟墓。在这一过程中,死者遗体处于一种不可冒犯、不可亵渎的状态。就如同活人穿在身上的衣服是其人格尊严的物质保障一样,此时死者的衣服、棺材和坟墓也同样服务于保护死者尊严的目的,不容侵犯。无论是目前政府要求有关人员在“遗体处理时要严格遵守操作规程,要尊重死者尊严”,[6]还是历代统治者规定挖坟掘墓属于重罪,都是为了尊重和保护死者的尊严。

  其二,保护人的尊严是高于一切的宪法价值,是具有支配力的法伦理,本身就包括了对死者尊严的保护。在德国的Mephisto案中,[7]联邦宪法法院认为,人之所以有尊严,完全取决于其之现存在(per-sonsein),即使是在人死之后,人性尊严也受保障,也是高于一切的宪法价值。德国大量判例认为人的尊严在死后也要保护的主要依据是德国《基本法》第1条第1款关于“人性尊严不容侵犯”的规定。其论证的主要理由是:“只有个人可信赖其人格形象在死后能得到基本保护,并在此期待中生活,其生前的人格尊严和个性自由发展才能得到充分的保护。”[8]依据我国《宪法》规定,“尊重和保障人权”是一切国家机关必须履行的义务,而其核心是保护人的尊严。人的尊严的核心是人的自治与自决,[9]即对自己生活的自我决定权。因此,国家必须尊重每个人在追求自身生存价值过程中的意愿,包括一个人现时的意愿和过去的意愿。当死者通过生前的安排,让自己尚未实现的人生价值在死后得以实现时,国家理当尊重和尊敬死者的遗愿。这就说明死者作为一个符号存在,依然可以是人的价值生命的承担者,也有人格和尊严,值得尊敬。将人的尊严反射到死者的尊严上,则体现为死者对自己遗存的自主处置权。因此,除非死者生前同意,否则任何人不得割取其尸体上的器官,不得将其尸体用于医学研究,不得挖掘其坟墓,不得实施有损其身后人格形象的行为,且国家应对此负有保障义务。

  其三,许多死后利益对于维护死者的尊严至关重要,因而应通过法律拟制让死者“复活”,并让其享有人格权。因人的死亡而不能继续存在的利益,主要是经验性的利益(如不遭受痛苦的利益)与行为利益,[10]而其他利益,如作为受他人喜爱或尊敬的客体的利益、其允诺不被违背的利益以及个人的隐私和良好声誉受尊重、生前有关自己身体或财产处置的决定受尊重、作为具有某种特征的人在死后被保存或记忆等利益,并不因死亡而立即消失。[11]这些完全独立于死者近亲属及其后代的利益,对于构筑死者的人格形象和维护死者的尊严至关重要,且正如本文中38个祖坟案件所反映的,仅仅保护人活着时的人格权不能为公民人格权提供充分保护,因此有必要认可死后人格权。例如,为确保著作权人人生价值的实现,我国《著作权法》第10条和第37条对其死后人格权作出了规定。由于死者的姓名、名誉、生前的肖像、签名、表演等与一个人的个性和形象有关的特征,一旦被死者近亲属或者他人用于商业目的,就可能出现对死者的虚假描述或者暗示,或者出现虽然真实但让死者没有面子的描述或者暗示,因此,为维护死者的形象与尊严,激励生者,控制活人行为,阻止不当得利和欺诈性商业行为,[12]美国肯塔基州的法律就明确规定,一个人对上述与自己个性形成有关的因素所享有的权利,并不因死亡而终止。[13]加利福尼亚州法律也专章对属于死者的权利作出了类似规定。[14]

  其四,通过死者生前指定的人,或者其近亲属或后代,或者国家指定的人,代为行使死后人格权,可以解决死人不可能采取行动的问题。例如,美国在解决两百多年前被废弃的墓地问题时,因为无人具有代表这些被埋葬者利益的可能性,因而法院最后为死者指定了坟墓役权的接管人或受托人,并向其支付报酬,或者确定由来自宗教团体等社会团体的志愿者作为接管人,[15]并由其在处理活人与死人利益冲突的行政程序或者司法程序中代替死者主张利益。

  由上可见,死者虽无行为能力,也不能与活人一样具有完全的权利能力,但具有部分的权利能力,或者说其权利能够以托管的形式分配给其亲属或生前指定的人。[16]此种“人格残存说”之见解,已成为目前德国之通说,[17]反映在宪法上,就意味着国家有义务为保障死者尊严而认可死后人格权。

三、从死亡到坟墓:死者坟墓不受侵犯的权利

  人与野兽不同:兽虽必死,但死而不埋,只有人必死,而且必埋。这种安葬礼仪表明了人类固有的尊严以及对死者尊严的尊重。

国家税务总局关于货物运输业新办企业所得税退税问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于货物运输业新办企业所得税退税问题的通知
国税函[2006]249号



各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
《国家税务总局关于加强货物运输业税收征收管理的通知》(国税发〔2003〕121号)和《国家税务总局关于货物运输业若干税收问题的通知》(国税发〔2004〕88号)下发后,各地税务机关反映,代征货物运输业新办企业的企业所得税由国税局负责征收管理,地税局负责代开货物运输发票,企业按照法律法规规定应退的企业所得税,是由国税局办理退税,还是由地税局办理退税政策规定不明确。经研究,现通知如下:
一、由国家税务局负责征收管理企业所得税,但由地方税务局负责代开货物运输发票并统一代征税款的货物运输业代开票纳税人,其按照法律法规规定应退的企业所得税,退税事项由主管国家税务局办理,可直接抵缴该纳税人次年应纳企业所得税,也可在汇算清缴后办理退税,退税额不超过纳税年度主管国家税务局对其已征的企业所得税税额;超出部分,由代开货物运输发票的地方税务局办理退税事项。
二、上述纳税人的退税事项在每年汇算清缴时予以结算办理。
三、根据《国家税务总局关于印发〈核定征收企业所得税暂行办法〉的通知》(国税发〔2000〕38号)有关规定,对实行核定征收企业所得税的纳税人,因代开货物运输发票而缴纳的税款,主管税务机关不予退税。
四、主管地方税务局将代征税款征收入库时,应统一使用地税系统征收票据,并由主管地方税务局负责有关收入对账、核算和汇总上报工作。
五、各地国家税务局和地方税务局要认真落实和加强信息交换制度。主管地方税务局应将代征的企业所得税入库信息,及时传送给主管国家税务局;应退企业所得税超出主管国家税务局已征部分由地方税务局办理退税事项的,主管国家税务局应当填制《退税(抵税)确认书》,并将应退信息及时传送给主管地方税务局。
六、具体操作办法由各省级国家税务局和地方税务局共同制定。
七、以前年度尚未处理的此类退税事项,按本通知规定执行。





国家税务总局

二○○六年三月八日