邮政业务委代办管理试行办法

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邮政业务委代办管理试行办法

邮电部


邮政业务委代办管理试行办法
1993年3月24日,邮电部

第一章 总 则
第一条 为适应经济发展和社会用邮需要,更好地为社会提供邮政通信服务,根据《中华人民共和国邮政法》、《邮政法实施细则》规定,制定本办法。
第二条 邮政企业委托社会其他单位或个人代办邮政业务的机构、邮路、服务点称为邮政代办所、委办邮路、代办点(包括邮票代售处、代投点、信报接转点等)。
上述邮政业务代办服务网点(以下简称代办网点)是邮政通信网路的组成部分。
第三条 邮政企业要贯彻“自办与委办相结合,充分利用社会力量”的方针,积极争取地方政府支持,扶持和鼓励代办网点的发展。
第四条 建立和发展代办网点应按照需要与可能、合理布局的原则,精心组织,严密管理,经与地方有关部门协商后,签定代办合同,明确双方职责,并严格执行。
第五条 代办网点的人员(以下简称代办人员),由地方有关部门推荐,录用政治、经济上可靠,品行端正、身体健康,具有一定文化程度,年龄适当,热心为群众服务的人员。
代办人员上岗前由邮政企业进行业务、技术培训,经考试合格后上岗工作。
第六条 代办人员必须遵守党和国家有关政策、法律法规,遵守邮电通讯纪律,树立全程全网观念,执行统一的规章制度,质量良好地完成邮政通信工作。

第二章 代办网点的设置与管理
第七条 代办网点的设置原则:
(一)凡有用邮需要的地方均可设置邮政代办所。邮政代办所应委托当地具有代办能力和条件(包括代办邮政业务的人员、房屋、场地、用具等)的单位或个人办理。
(二)自办邮运能力不足的均可委托当地交通运输部门或个体运输车船办理运输邮件报刊业务。
(三)投递路线联接的车站、码头、商店和农贸商品集散地、用邮量较大的行政村均可设置邮票代售处。
(四)未实行邮件报刊直投到户的地方均应设置代投点,农村投递到乡(镇)、行政村的地方应设置信报接转点。
(五)设置邮政代办所、邮票代售处应由代办单位提出申请,邮政企业与代办单位协商后通过公证部门签定代办邮政业务合同(式样见附件一)。设置代投点、农村信报接转点应签定接转信报协议书(式样见附件二)。
第八条 代办网点经办业务范围:
(一)邮政代办所一般办理:出售邮票、邮资信封、明信片,收寄国内平常、挂号函件,包裹,国际平信,普通汇兑,收订、零售报刊,投递邮件报刊。具备一定条件,经批准也可办理其他邮政业务。
(二)邮票代售处一般办理:出售邮票、邮资信封、明信片,收订和零售报刊,收寄平常邮件,投递邮件报刊。
(三)代投点办理:负责指定范围内的邮件报刊的投递到户工作,经批准也可办理出售邮票、收订报刊等业务。
(四)信报接转点办理:负责本乡(镇)范围或行政村范围以内或指定范围内的直投点以下农户邮件报刊接转到户工作,经批准也可办理出售邮票、收订报刊等业务。
第九条 邮政代办所对外营业时间:由邮政企业根据当地用邮需要合理确定。代办业务量较少的可实行半营半投或实行定时服务。
第十条 代办网点的招牌应按照邮电部有关规定由邮政企业统一制作发给。
第十一条 凡设置邮政代办所、邮票代售处的地方均应设置邮政信箱(筒),并标明开取时间,编入开箱路线。
第十二条 代办网点的设立和撤销,由邮政企业与地方有关部门协商决定,报上级主管局备案。
新增代办所由邮政企业核定其局所的名称,发给邮政信箱(筒)、日戳、夹钳、计量器具、业务单册等邮政专用品。

第三章 委办邮路、代办投递的组织与管理
第十三条 委办邮路要选择运营班期正常、行驶路线固定、运费合理、执行合同较好的运输单位或个体运输车船,按照与干线邮路或省内邮路紧密衔接,经济合理地组织,及时、安全地将邮件报刊运送到固定地点。
第十四条 代办投递应以有投递任务的局所为中心按照邮政企业规定的投递方式、深度、班期(频次),质量良好地完成邮件报刊投递任务。
第十五条 邮政企业可根据实际需要,有偿或无偿向代办投递人员提供必要的投递工具、劳保用品。具体办法由各省局自行规定。

第四章 代办业务手续费
第十六条 邮政企业根据代办网点或人员办理的邮政业务量,逐月支付代办业务手续费。手续费标准,各省(区、市)局可以按照下列标准支付,也可结合当地实际情况制定本省(区、市)的标准。
(一)代办业务手续费:
1、月出售邮票额在1000元(含1000元)以下的,农村按售票额的10—15%计算,城市按5—10%计算。1000元以上的部分均按5%计算。
2、收订报刊按报刊定价的4—5%支付;办理报刊投递业务的按照报刊定价的8—10%支付。收、投两项合计为报刊定价的12—15%。办理报刊零售业务,按照部省有关规定自行确定批销手续费。
3、开发或兑付汇票各按汇款金额的0.1%支付(每张最低各按0.05元支付)。
(二)代办投递业务手续费:
1、投递平常邮件,城市每件按20克平信资费的10%;农村每件按20克平信资费的20%支付。
2、投递给据邮件和按给据邮件手续投递的通知单,城市每件按20克平信资费的20%支付,农村每件按20克平信资费的30%支付。
(三)农村信报接转点业务手续费:
1、接转报刊转投到户的按报刊定价的3—5%支付。
2、接转平常邮件转投到户的每件按20克平信资费的10%支付。
3、接转给据邮件和按给据邮件手续投递的通知单转投到户的,每件按20克平信资费的20%支付。
(四)邮票代售业务手续费标准根据代办业务情况比照上述标准执行。
(五)代办人员到车站、码头、自办局所接发取送邮件手续费标准由各局按接发次数、里程、重量情况,由邮政企业确定手续费标准。
第十七条 代办、代投和接转信报业务量较少的地区也可根据当地经济状况、服务范围、人口、服务水平和服务质量等因素发给固定手续费,具体办法由各局制定。
第十八条 邮政企业应与地方有关部门协商组织代办人员参加医疗费统筹、人身保险或采取多方集资、逐步增加积累的方法,妥善解决代办人员病有所医,老有所养问题。具体办法由各局制定。
第十九条 委办邮路运邮费用标准和结算办法由邮政企业根据运邮里程、重量或袋(捆)数量及派押情况与承运单位或个人商定。
第二十条 代办网点或人员应执行邮政企业规定的服务水平,对超过服务水平延伸服务的,由各省、区、市邮电管理局与地方政府协商制定延伸服务的具体办法。
第二十一条 代办邮政业务手续费支出列邮政企业业务支出科目。委办邮路邮运费用列邮政企业邮运费用科目。

第五章 业务管理
第二十二条 代办网点或人员必须接受邮政企业的业务管理,做到无重大通信事故、无主要质量差错、无用户有理由申告,质量良好地完成通信任务。
因代办网点或人员的责任,造成邮件、报刊、邮政票款、邮政公物的丢失、损毁或被窃时,应按照邮政企业对用户所承担的责任或票款、公物的价值赔偿损失;严重违反通信纪律、贪污挪用票款,以及造成邮件重大积压延误、丢失损毁和私拆隐匿的应依法追究责任。
第二十三条 代办所应严格执行邮政企业规定的财务管理办法,确保各项邮政票券、资金的完整与安全。为保证邮政资金的完整与安全,代售邮票一律实行自筹代垫的办法,除邮电部另有规定外,邮票必须按面值出售。
第二十四条 代投点、信报接转点的管理:
(一)建立代投点、信报接转点应与当地政府或有关部门协商,委托当地离退休职工、居委会、乡(村)政府、学校、商店等适当人员担任。
(二)代投点、信报接转点要根据当地实际情况,因地制宜地采用多种代投、接转形式,做到定人、定点、定职责、定报酬、有协议,确保邮件报刊安全、及时地传递到户。
(三)代投点、信报接转点要建立和完善信报投交接转手续,做到平常邮件和报纸要当面点数清楚。给据邮件(含按给据邮件手续投递的通知单)和刊物要办理签章手续。
第二十五条 委办邮路管理
(一)承担邮件运输任务的运输部门或个体运输车船人员,应严格执行邮运合同,与邮政接发人员当面办理交接手续,确保承运邮件袋(捆)数量准确、完整无损,安全、迅速地将邮件运递到指定停靠地点。
(二)邮政企业不派押的,承运单位应将有关交接签收的业务单据,逐班交回邮政企业。
第二十六条 农村代办投递人员一律实行“五定”(定人员、定路线、定班期、定投递点、定出归班时间)和排单印模考核制度。如有脱班、丢点、甩片、弄虚作假行为应扣发代办业务手续费。屡教不改的应解除合同。
第二十七条 邮政企业要对代办网点或人员实行有效的监督检查。检查的重点是:(1)规章制度执行和质量、时限情况。(2)邮政票款管理情况。(3)“五定”排单制度执行情况。(4)信报接转、代投情况。检查发现的问题应及时处理,并向主管领导或地方有关部门汇报。

第六章 附 则
第二十八条 本办法未尽事宜,由各省局制定补充办法。
第二十九条 本办法自发布之日起施行。

附件一:代办邮政业务合同
________邮政(电)局(以下简称甲方)
________代办(单位)人(以下简称乙方)
为改善当地的邮政服务工作,方便群众用邮,由甲方委托乙方在________设置________。经双方协商同意,签定代办合同如下:
(一)甲方委托乙方代办下列邮政业务。
1、出售邮票、邮资信封、明信片。
2、收寄国内平常、挂号邮件、国际平信。
3、开发兑付普通汇票。
4、收订、零售邮发的报纸期刊。
5、收寄、投递包裹。
6、投递____范围内(签定合同时应具体标明指定投递的街巷、村、组名称)的报刊和平常、挂号邮件(包括按给据邮件手续投递的各种邮件领取通知单)。
7、其它邮政业务:__________。
(以上不办理的业务,签定合同时应予划销)
(二)甲方应负的责任:
1、负责教会并指导乙方办理第一项规定的邮政业务。
2、按规定班期送交由乙方投递的邮件和报刊。
3、按规定班期接收乙方封发的邮件。
4、发给乙方代办邮政业务的招牌、信箱(筒)、日戳、夹钳、计量器具、油墨、业务执据、单式、投递工具及其它邮政专用品(以上用品属邮政企业所有。不需发给的签定合同时应予划销)。
5、对乙方进行业务管理和监督检查。
6、按照规定标准付给乙方代办邮政业务手续费。
(三)乙方应负的责任:
1、负责提供代办邮政业务所必需的房屋、场地、办公用具。
2、按照邮政业务规章制度和邮件时限、质量、规格及营业时间要求办理第一项规定的邮政业务。
3、按照规定的邮运班次交接邮件。
4、按规定的投递方式、深度、班期负责指定范围内的邮件报刊投递工作,至迟于邮班到达后____天内将邮件报刊投交给收件人(单位)或订户。有签收手续的,手续应齐备。
5、保证邮件报刊不积压、丢失、短少或损毁。
6、按照规定上缴代办邮政业务款项。
7、遵守国家有关法律法规和邮电通信纪律,严格保守通信秘密。
8、接受甲方的业务指导和监督检查。
9、严密保管甲方发给的日戳、字钉、夹钳和维护所发给的招牌、信箱、计量器具及其他用品,节约使用业务单式和材料。
(四)乙方指派__________同志代办邮政业务工作,该同志的组织领导、生活待遇等事项仍由乙方负责。
(五)甲方付给乙方的代办邮政业务手续费每月结算一次,于次月__________日前支付。
(六)因乙方过失而引起各类邮件、报刊、邮政票款、邮政公物的丢失、损毁或被窃时,应按邮政企业对寄件人或收件人所承担的全部责任或票款公物的价值由乙方赔偿损失。
乙方违反通信纪律,贪污挪用邮政票款或造成邮件报刊的积压延误、丢失损毁和私拆隐匿的由乙方承担经济和法律责任。
(七)本合同自签定之日起生效,有效期为____年,合同期满自行失效。如双方同意继续办理,应重新签定合同。在合同有效期内,任何一方申请废止合同时,应在一个月以前提出,并需在选定接办人员后再办理移交,在未移交前,乙方仍应继续维持当地邮政通信,不得中断。
签署:
甲 方(盖章)
乙 方(盖章)
公证单位(盖章)
一九九 年 月 日

附件二:邮件报刊接转协议书
________邮政(电)局(以下简称甲方)
________接转(单位)人(以下简称乙方)
为迅速、准确地传递邮件报刊,改善当地的邮政服务工作,根据《中华人民共和国邮政法实施细则》第三十七条关于“农村、牧区的邮件,根据交通条件和业务量的具体情况,一般投递到乡或者行政村的固定地点;乡或者行政村以下的邮件,由乡人民政府或者村民委员会与邮政企业或
者分支机构协商妥交收件人的方式”的规定,甲方商经乙方同意,在____地方设置邮件报刊接转点。经双方同意,签定接转协议如下:
(一)甲方委托乙方办理下列邮政业务:
1、负责_____等,共计_____个居民小区、街道、胡同、行政村、村民组用户的邮件报刊接转到户工作(签定协议时应附表标明负责接转的居民小区、街道、胡同、行政村、村民组名称)。
2、代售邮票。
3、收寄平常函件。
4、收订、零售邮发的报纸期刊。
5、其他邮政业务。
(以上不办理的业务,签定协议时应予划销)
(二)甲方应负的责任:
1、按照规定的投递深度、班期将邮件报刊投递到乙方指定的接转地点,并与乙方人员办理交接手续。
2、负责教会并指导乙方办理第一项规定的业务。
3、按规定班期接收乙方交来的平常函件。
4、发给乙方邮件报刊接转点招牌、信箱(筒)和业务单式(以上用品属邮局所有。不办理收寄业务的不发给信箱)。
5、对乙方进行接转质量检查。
6、按照规定标准付给乙方接转邮件报刊业务手续费。
(三)乙方应负的责任:
1、指定____同志负责规定范围内的邮件报刊接转到户工作和办理第一项有关业务。
2、确定交接邮件报刊的固定地点并提供必要的用品用具。
3、按照规定的接转班期、接转方式将指定范围内的邮件报刊接转到户。至迟应于下一班邮班到达前将邮件报刊传递给收件人或订户。有签收手续的,手续应齐备。
4、按规定邮班交接平常函件。
5、保证邮件报刊不积压、丢失、短少或损毁。
6、按照规定上缴收订和零售的报刊款项。
7、遵守国家有关法规法律、严格保守通信秘密。
8、接受甲方业务指导和监督检查。
9、严密保管并维护甲方发给的招牌、信箱,节约使用业务单式。
(四)乙方指定负责邮件接转人员的组织管理、生活待遇等事项仍由乙方负责。
(五)甲方付给乙方的接转邮件报刊手续费每月结算一次,于次月___日前支付。
(六)因乙方过失而引起各类邮件、报刊、报刊款、邮政信箱的丢失、损毁或被窃时,应按邮政企业对寄件人或收件人(或订户)所承担的全部责任或票款、信箱的价值由乙方赔偿损失。
乙方经办人员贪污挪用报刊款或造成邮件报刊的积压延误、丢失损毁和私拆隐匿的由乙方经办人承担经济和法律责任。
(七)本协议自签定之日起生效,有效期为__年。协议期满应重新签定。在协议有效期内,乙方接转人员、接转地点如有变更,应于一周前通知甲方,以维持邮件报刊接转工作的正常进行。
签署:
甲 方(盖章)
乙 方(盖章)
公证单位(盖章)
一九九 年 月 日


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唐山市城市维护建设资金管理办法(试行)

河北省唐山市人民政府


唐山市城市维护建设资金管理办法(试行)

为适应城市建设的需要,使城市市政设施更好地为城市经济发展和人民生活服务,加强城市维护建设资金的管理,提高资金使用效益,制定本试行办法。
第一条 城市维护建设资金是财政专项资金,政府有关部门必须共同管好用好这项资金。
第二条 城市维护建设资金的筹集,严格按照国家有关法律、法规、规章的规定办理。城市维护建设资金的来源包括:
(一)按照国家规定征收的“城市维护建设税”;
(二)按照国家规定征收的公用事业附加;
(三)水资源费收入;
(四)城市综合配套费;
(五)国有土地划拨占地费;
(六)排污设施有偿使用费;
(七)上级拨给的城市维护建设资金专款;
(八)其他按规定用于城市维护建设的收入。
第三条 城市维护建设资金的使用范围:
(一)城市道路、桥涵、给水、排水、公共污水处理、防洪堤坝、路灯及园林、苗圃,公共绿地、风景绿地等园林绿化设施的维护费;
(二)城市公共厕所、垃圾粪便清扫、街道清扫、街道洒水、扫雪等环境卫生设施的维护;
(三)城市公共交通、煤气、集中供热和市内水源设施管理中的公共设施维护的补助;
(四)城市中小学校舍修缮;
(五)城市交通、消防管理及设施维护费;
(六)为城市建设服务的规划、勘察、设计费;
(七)城市其他公用事业和公共设施的维护费。
第四条 城市维护建设资金的使用,应当首先用于本“办法”第三条规定的各项维修、养护和事业补助。在保证各项设施的正常维护、改造的原则下,当年资金确实有余时,可用于有关设施的基建投资。
第五条 城市维护建设资金的管理:
(一)在政府统一领导下,对城市维护建设资金,实行部门分工、各负其责。财政部门按照政策规定,负责组织收入、监督检查,根据成市维护建设方针及“收支平衡、略有结余”的原则,提出城市维护建设资金的切块分配意见,由计委、建委、财政共同商定。
在年度切块分配的预算支出指标内,建委、财政部门共同编制具体的支出计划并联合上报政府批准执行。
(二)具体程序是:
(1)新建单项工程计划和建委归口单位的经常费预算,由建委归口管理并安排下达(涉及东矿、开平、新区的新建单项工程项目指标,由市建委、市财政共同下达给区,并纳入区的城市维护费预算)。
(2)其他部门的城市维护资金预算指标,由财政部门下达。
(3)负责执行城市维护费预算的部门,对预算安排情况必须及时报送同级财政部门,以便进行财政监督。
(4)市对各区补助的城市维护建设资金预算指标,由财政、建委共同下达给区财政和城建部门。各区连同区自行组织收入的城市维护建设资金,统筹安排收支预算,并经区政府批准后,由区财政和区城建部门联合上报市建委和市财政部门。
(三)需列入基本建设计划投资时,有关部门负责按基本建设程序办理。
(四)拨款渠道:财政部门对城市维护建设资金的拨款:
(1)建委单独下达的新建单项工程和办理的基本建设项目及归口管理的维护费,由财政拨给市建委。
(2)对区补助部分,由市财政拨给区财政部门。
(3)其它部门的城市维护资金,财政拨给一级预算会计单位。
(五)基本建设和新建单项工程的资金,有关部门均应在建设银行分别开户,基本建设投资受建设银行的监督。
第六条 城市维护建设资金的使用必须坚持勤俭节约、艰苦创业的方针,充分利用自身的设施条件,积极组织收入,减少财政补贴。同时加强定员定额管理,提高劳动生产率,充分发挥资金使用效益,做到少花钱多办事,把有限的城市维护建设资金用到人民最急需,与生产和人民生活关系密切的方面。
第七条 城市维护建设资金,必须坚持专款专用,不得挪用、滥用,发现违反财经纪律的行为,要严格按照财政法规处理。
第八条 城建资金必须实行先收后用,坚持收支平衡原则,不准安排赤字预算。
第九条 城建资金一律实行“预算包干,超支不补”,年终结余结转下年专款专用(按财政决算编报规定,年终单位结余资金,缴回同级财政,下年加数结转下拨)。
第十条 各单位要加强资金管理,做到年初有预算、有计划,执行中有检查,有分析,有效果,有报表,年终有决算,并按规定及时报送同级财政部门。
第十一条 新建单项工程,基本建设及维护费(含经费)资金,各有关单位要按统计制度及时向市建委报送统计报表。市建委汇总后抄送同级财政部门。
第十二条 本办法自一九八九年一月一日起执行。
第十三条 本办法适用于市本级和各区。各县可参照执行。
第十四条 本办法与上级规定有抵触时,按上级规定执行。



论物权法定原则的优缺点及完善

寿施军


【内容提要】 在通过对物权法定原则的涵义、合理性及局限性的阐述和分析的基础上,提出一些改进的意见。
【关键字】 物权法定 涵义 合理性 局限性 完善

物权法定原则的涵义

物权法定原则,即物权法定主义是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。它的基本要求是物权的种类和内容均由法律明确规定,不得创设法律规定之外的物权。它的存在前提是物权和债权在立法上的明确划分。它作为契约自由的对立面而采用,是五编制民法的基础。作为大陆法系国家物权法的基本原则之一,它与一物一权、物权行为、公示公信等原则构成德国模式物权总则的基本框架。

日本和我国台湾地区,对物权法定原则均有明文规定。如:《日本民法典》第175条规定:“除本法和其他法律规定外不得创设物权。”我国台湾地区民法第757条有相同的规定。德国民法没有明文规定物权法定,但其学说和判例在已将其视为民法物权编的当然内容。从德国民法学说上对物权法定的解释以及日本、我国台湾地区的法律来看,一般认为物权法定的内容主要有两项:⑴不得创设民法或其他法律所不承认的物权。学说上称为“类型强制”。⑵不得创设与物权法内容相异的内容。学说上称为“内容固定”。但是各个国家和地区对其内容的解释并不完全一致,如法国学者所解释的物权法定仅指物权种类和内容的限制,而有的德国学者所解释的物权法定除上述两项外,还包括物权设立和转移形成的限制。至于日本和我国台湾地区学者对其立法上明文规定的对法定物权以外的物权“创设”的禁止规定中之“创设”的理解,则均认为是对物权种类和内容之任意创设的限制。①

物权法定原则的合理性

物权法定原则之所以能被大多数大陆法系国家的物权法所采纳为一项基本原则,是有其合理性及生命力的。王泽鉴先生提出了四点理由:第一,物权具有绝对性。物权有极强之效力,得对抗一般之人,若许其以契约或习惯设立,有害公益实甚,故不许创设。第二,物尽其用之经济效用。物权与社会经济具有密切联系,任意创设,对所有权设种种之限制及负担,影响物之利用。以法律定其种类及内容,建立物权类型体系,有助于发挥物尽其用之经济效益。第三,交易安全与便捷。物权具有对世效力,物权得丧变更,应力求透明。物权种类及内容法定,便于公示,可确保交易安全与便捷。第四,整理旧物权,适应社会需要。②

从法理上来说,物权法定主义的合理性是一种体系化的合理性,它以严格规则的立法主义为基础,③运用的方法是形式逻辑的演绎推理的方法,在立法体例上则追求法典化的立法模式,这一切都与形式主义法学观念相关。

物权法定原则的局限性

⑴ 正如上文所提,物权法定主义所运用的法律技术,是潘德克顿法学运用纯熟的抽象与演绎的方法。提出物权的概念并在法典中正式建立物权制度是德意志法系的创造。但是概括抽象总会损害生活事实,许多对案件有影响的因素可能并不包含在法律概念所包容的法律规则之内。抽象方法得来的概念和规则,是一个宽泛的范畴,抽象化的同时也带来了不确定性。法律规则的概括性是以个案公正为代价的。而另一方面,演绎推理使法律脱离了社会生活而形成了自己的体系。演绎推理的结果是要在逻辑上和思想上得出法律规则的结论,然而社会生活的现实与法律规则的逻辑推理并不完全重合。法律思维对法律规则的构造形成了法律体系,但更重要的影响无疑来自社会生活的需要。因此,抽象与演绎妨害了人们对那些对案件审判来说至关重要的利害关系的了解。

⑵ 前文说到,物权法定制度有助于物的经济效用的发挥。但它实际上只是关注了绝对自由的所有权对自由资本主义经济的推进作用,而没有注意到现代物权法“从重物权归属到重物权利用”这一物权制度的转变,也忽略了社会公共利益及国家公法对所有权的限制。如过去习惯上在他人土地之上通行的地役权,体现了对所有权绝对性的限制产生他物权,有其特定的经济效用,亦应当成为一项物权。值得一提的是,尽管目前我国仍没有明文规定地役权,但是实践中已经在适用这项物权,而且正在起草的我国物权法草案已写入了这项物权。同时,物权法定具有保障完全的交易自由的功能。但它实际上更多地注重了所有权实现中债权运动的形式,而对于他物权、股权这些所有权实现的重要方法有所忽略。在物权法的发展中,已经渐渐显示出他物权种类增加,物权制度更加灵活的趋势。

正如梅因指出,“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处,但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们所谈到的社会是进步的。”法律总是滞后于社会生活的需要,法律的稳定性越强,滞后性就越突出。完全的物权法定,无法缓解滞后性所带来的问题。

⑶ 从物权和债权的区分而言,物权法定原则也有局限性:第一,权利划分的不周延性。一般的物权概念是义务作为权利指向的客体,它不能解释针对权利的权利,如在他物权之上设立抵押权。第二,权利性质的模糊。除了典型的物权所有权和典型的债权金钱债权外, 其他权利的性质处于物权与债权的强弱过渡中。一种权利如租赁权此时可能为债权,彼时可能为物权。对于大多数权利而言,不能将其简单的归类于物权或债权,而是被认为“更具有物权性质”或“更具有债权性质”。第三,权利之间的相互转化。通过一定的公示程序,债权可以转化为物权。在我国,预售房屋登记也使预购人获得了相当于物权的权利。这些权利的转化以及权利之间的区别在很大程度上不是法学理论的产物,而是实际的需要。因此,将某种权利作为物权或债权,在一定程度上是由立法和政策决定的。如我国《担保法》上的不动产抵押权,其对物的支配性因诉讼程序的设置而与债权无异,也不具有可转让性。由此可见,各种名义上的物权可能并不完全具有物权的全部效力,就其所涉及第三人利益的关键——权利的排他性与对抗性而言,亦可因法律政策的调整而发生变化。

物权法定原则的完善

针对物权法定的上述弊端,学界加以检讨,并提出了种种解决物权局限性的理论:
1) 物权法定无视说。此为日本学者我妻荣所倡,认为应无视物
权法定的规定,而承认习惯物权的效力。④
2) 习惯物权有限承认说。认为如果社会习惯上产生的物权不妨碍物权体系的建立,例如不违反近代所有权的基本观念,且非属物权法定所排除的封建物权,又不妨碍公示时,就可突破物权法定的限制,而直接承认该习惯的物权。⑤
3) 物权法定缓和说。⑥该说认为新产生的权利不违反物权法的立法宗旨,又有一定的公示方法,可以使用物权法定内容从宽解释的方法,解释为非新种类的物权。
4) 新型权利即使承认说。德国学者莱泽尔教授认为,民法之所以采取物权法定主义,其目的非在僵化物权,而只在以类型的强制限制当事人的私法自治,避免当事人任意创设具有对世效力的法律关系,借以维持物权关系的明确与安定,但并不排除于必要时,得以补充立法或法官造法之方式,创设新的物权,因法律必须与时俱进,始能适应社会发展的需要。⑦
5) 中国大陆的北京大学刘凯湘教授在谈中国民法典应该完善私权体系当中提到:原则上我们应该承认物权法定的原则,但是,事实存在的一些权利,法律上虽然没有规定,但也应该受到承认和保护.对于用益物权?有价证券?无形财产等,中国民法典若是立法,应当对于这样的一个权利制定更为详细的规范,并且允许对合理的物权类型给予扩大,并且得到保护。⑧

对于上述几种理论,本人认为:物权法定无视说,顾名思义,无视物权法定的合理之处,结果很可能使社会经济关系不稳定、交易安全得不到保障、交易成本增加。因此,该说不具有合理性。而习惯物权有限承认说和新型权利即使承认说,都只是片面地解决物权法定的局限性,不够全面,其解决效果可想而知。至于刘凯湘教授的意见,虽强调“原则上承认物权法定的原则”并且举例说明之,但仅笼统地提出“事实存在的一些权利,法律上虽无规定,但也应受到承认和保护”,没有具体标准。而物权法定缓和说的观点表明,在坚持物权法定主义的同时,针对其弊端采用灵活的对策,通过立法、判例、司法解释、确认交易习惯、订立合同等方式改进物权法定主义,提高制度的“弹性”,而不是就此放弃物权法定主义。
总而言之,可以用立法、衡平和法律拟制的方法来完善物权法定原则。立法,从源头解决物权法定的局限性。衡平的方法,表现为一般原则如诚实信用、禁止权利滥用等一般条款对具体规范的指导作用并且结合司法判例等落实精神。法律拟制,则可以使法律与社会协调,且主要通过对法律条文的解释进行。一方面,通过学说和判例,把习惯作为物权的法源。另一方面,在有类推适用可能性的领域,通过类推适用的方法缓和物权法定主义的僵化。当然法律拟制的运用应受民法基本原则的指导,使其不能超过一定的限度,以此来保障法律的公正。

注释
① 我妻荣:《日本物权法》,台湾五南星图书出版公司,1997
② 王泽鉴:《民法物权》(第一册),中国政法大学出版社2001年版
③ 参见《民商法论丛》第七卷,法律出版社,1997
④ 陈华彬:《物权法原理》,国家行政出版社,1998
⑤ 王轶:“所有权保留制度研究”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第六卷,
法律出版社,1997