河北省人口计生委


河北省人口计生委关于印发《河北省社会抚养费征收和计划生育行政处罚程序》的通知

冀人口发[2009]2号


各市人口计生委、各县（市、区）人口计生局：

我省于2003年的9月22日出台了《河北省征收社会抚养费和计划生育行政处罚程序（试行）》（以下简称“《程序（试行）》”），迄今已五年有余，期间全省人口计生部门按照《程序（试行）》规范实施征费和处罚行为，取得了良好的执法效果和法制影响。为了进一步强化依法行政，杜绝不当执法，维护群众合法权益，根据国家、省有关法律法规的要求，对《程序（试行）》进行了修订，修订内容主要包括实行立案在县，强化县级执法责任；征费和处罚文书分开表述，简化整合文书等。现将修订后的《河北省社会抚养费征收和计划生育行政处罚程序》印发给你们，请遵照执行。



二〇〇九年一月十九日

河北省社会抚养费征收和计划生育行政处罚程序

第一章 总则

第一条 为了规范社会抚养费征收和计划生育行政处罚行为，促使计划生育行政执法机关及其工作人员依法行使职权，维护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《社会抚养费征收管理办法》、《河北省人口与计划生育条例》（以下简称《条例》）及有关法律法规，制定本程序。

第二条 凡依法应当征收社会抚养费或者给予计划生育行政处罚的，均应当遵守本程序。

第三条 征收社会抚养费和计划生育行政处罚应当遵循公开、公正和实事求是的原则，坚持教育与追究法律责任相结合，保障当事人依法享有的陈述权、申辩权，不得因当事人申辩而加重征费或者处罚。

当事人承担的法律责任应当与其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

第四条 各级人口和计划生育行政机关应当严格落实行政执法责任制和执法过错责任追究制，因违法实施征费或者处罚给当事人造成损害的，应当依法承担赔偿责任。

第五条 两个以上人口和计划生育行政机关对执法管辖权存在争议的，由其共同的上一级人口和计划生育行政机关按规定指定管辖，禁止出现多头执法或者执法空白。

征收社会抚养费和计划生育行政处罚案件确实需要跨行政区域开展调查、取证等行政行为的，共同的上一级人口和计划生育行政机关应当做好协调工作，相关人口和计划生育行政机关应当积极配合。

第六条 征收社会抚养费和实施计划生育行政处罚应当做到应征尽征，当罚则罚，禁止以任何方式下达或者变相下达征收（处罚）任务。



第二章 征费和处罚的实施主体

第七条 征收社会抚养费，由县级人口和计划生育行政部门做出书面决定；给予计划生育行政处罚，由县级以上人口和计划生育行政部门作出书面决定。

第八条 县级人口和计划生育行政部门实施社会抚养费征收，必要时可以依法委托乡级人民政府或者城市街道办事处实施社会抚养费征收行为，需要委托时，应当制作书面委托书，明确委托权限、时效、依据等必要事项。

委托机关对受委托机关实施的征费行为负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托机关应当定期向委托机关报告委托事项的执行情况。

受委托机关应当以委托机关名义实施征费，并不得再委托其他组织或者个人实施征费。

第九条 从事人口和计划生育行政执法和执法监督活动，应当按照《河北省行政执法证件和行政执法监督检查证件管理办法》等规定取得行政执法证件和行政执法监督检查证件，在实施行政执法和行政执法监督行为时，应当出示相关证件。禁止委托或者指派其他不具有执法资格人员实施人口和计划生育执法行为。

各级人口和计划生育行政部门应当加强对计划生育行政执法和行政执法监督人员的管理和培训。



第三章 征费和处罚的决定程序

第十条 除符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定的行政处罚案件可以适用简易程序外，征收社会抚养费或者给予行政处罚，均应按本章规定程序办理。

第十一条 实施征费或者处罚应当先行立案。立案应当填写立案审批表，经立案机关负责人批准。在呈报立案审批时，应一并附送案源有关材料。

未按前款规定办理立案审批的，视为案件不成立。

第十二条 经立案机关负责人批准立案后，应按以下规定指派具有执法资格的人员进行调查取证：

（一）调查人员不得少于2人；

（二）与案件当事人有利害关系，可能影响案件公正处理的人员不得担任调查取证人员。

（三）调查时应当向被调查人出示行政执法证件；

（四）调查应当坚持全面、客观、公正、合法的原则。

调查应当制作询问笔录，主要适用于询问违法行为嫌疑人。根据案件情况，可以制作取证笔录，主要适用于调取物证和书证等证据。询问笔录、取证笔录经被调查人、证据提供人审阅无异议后，应当在指定位置签名或者盖章。

被调查人及其他证明案件情况的人，可以亲笔或者委托他人代笔书写证词。调查人员不得以威胁、欺骗等非法手段进行调查取证。

第十三条 调取书证应当符合下列要求：
(一)一般应当调取书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。调取原件确有困难的，可以调取与原件核对无误的复印件、照片、节录本；
(二)调取由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；
(三)调取报表等书证的，应当附有说明材料；
法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。

第十四条 调取物证应当符合下列要求：
(一)一般应当调取物证原物。调取原物确有困难的，可以调取与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；
(二)原物为数量较多的种类物的，调取其中的一部分。
第十五条 调查终结后，应当制作调查处理意见。调查处理意见应对以下事项作出判定：

（一）调查认定的违法事实是否清楚，所收集的证据是

否确凿充分；

（二）处理案件所适用的依据是否正确；

（三）行政处罚案件中，是否违法事实轻微可依法不予

处理；

（四）是否违法事实不成立依法应撤销案件；

（五）是否已构成犯罪应移交司法机关处理。

（六）若违法事实确实存在，如何进行责任认定和处理。

被指定的案件审理人，应当是未参与本案调查的政策法规工作人员；政策法规机构负责人或者政策法规工作人员参与本案调查的，直接由立案机关负责人进行审查。

第十六条 经立案机关负责人同意，拟作出征费或者处罚决定的，在作出征费或者处罚决定前，应当先予实行行政告知，并书面制作告知笔录。

经行政告知后，案件符合下列条件且当事人请求听证的，应当依法举行听证，并制作《听证通知书》、《听证笔录》、《听证报告》：

（一）社会抚养费征收金额超出法定标准最低征收额度50％的；

（二）依法吊销执业证书的；

（三）对从事非经营活动的公民处以五百元以上罚款的；

（四）对从事非经营活动的法人或者其他组织处以五千元以上罚款的；

（五）对从事经营活动的公民处以一千元以上罚款的；

（六）对从事经营活动的法人或者其他经营组织处以一万元以上罚款的。

不实行行政告知、拒绝听取当事人陈述、申辩或者不依法举行听证的，不得作出征费或者处罚决定。

第十七条 行政告知或者听证程序完毕后，当事人对拟作出的案件处理决定无异议或者当事人申辩理由不成立的，经立案处理机关负责人同意，应当制作征收社会抚养费决定书或者计划生育行政处罚决定书，载明以下内容：

（一）作出决定的机关名称及法定代表人姓名、职务；

（二）被征费（处罚）当事人姓名（名称）等基本情况；

（三）征费或者处罚所认定的违法事实及证据；

（四）征费或者处罚所适用的法律、法规或者规章条款；

（五）征费或者处罚的具体内容及标准；

（六）征费或者处罚决定的履行方式和期限；

（七）不服征费或者处罚决定的救济途径；

（八）不履行征费或者处罚决定的法律后果。

征费或者处罚决定书必须加盖作出决定机关的印章，并载明作出征费或者处罚决定的日期。

经行政告知及听证程序，当事人提出新的有效事实及证据的，应当进行补充调查或者重新调查；根据补充或者重新调查结果，提出新的处理意见。

第十八条 征费或者处罚决定书制作完毕后，应当在七日内参照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达当事人，并填写送达回证。

第十九条 在调查取证、送达回执等过程中，需要由当事人签字的，原则上应由当事人亲笔签名；当事人拒签的，可以在文书相应位置做好记录，并由两个以上见证人签字证明。

第二十条 对社会公众人物和国家工作人员的社会抚养费征收决定应当向上一级人口和计划生育行政部门备案。



第四章 征费和处罚的执行

第二十一条 征收社会抚养费决定书或者计划生育行政处罚决定书送达后，当事人在规定期限内不履行征费或者处罚决定的，作出决定的机关可以依法采取以下措施：

（一）逾期不缴纳社会抚养费的，自欠缴之日起每月加收欠缴社会抚养费的千分之二的滞纳金；逾期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；

（二）依法申请人民法院强制执行。

依法申请人民法院强制执行的，应当制作强制执行申请书。

第二十二条 当事人一次性缴纳社会抚养费确有实际困难的，应当自收到征费决定书之日起三十日内向作出征收决定的县级人民政府人口和计划生育行政部门提出分期缴纳的书面申请，并同时提供以下单位出具的证明其上一年实际经济收入总额的材料：

（一）属于国家机关工作人员、企事业单位职工的，由其所在单位出具；

（二）属于民营企业经营者或者个体劳动者的，由其经营所在地的税务部门出具；

（三）属于城镇无业居民的，由其所在地的居民委员会出具；

（四）属于农村居民的，由其所在地的村民委员会出具。

自收到当事人申请之日起三十日内，征费决定机关经审查应当作出是否批准的决定。

第二十三条 征费决定机关或者受委托机关代收代缴社会抚养费的，应当自收到社会抚养费之日起四个工作日内将社会抚养费缴入指定的金融机构。

收到费款或者罚款后，收费（款）单位应当向当事人出具省级财政部门统一印制的征费（罚款）票据。

第二十四条 当事人对处理决定不服依法申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政复议或者行政诉讼期间，征费或者处罚决定不停止执行。但有下列情形之一的，停止执行：

1、作出征收（处罚）决定的机关认为需要停止执行的。
　　2、复议（审判）机关决定停止执行的。
　　3、其他依法应当停止执行的。

第二十五条 当事人是国家工作人员或者职工，应当给予行政处分或者纪律处分的，由征费或者处罚决定机关向有关部门提出处分建议。

第二十六条 社会抚养费征收案件应当在村级政务公开栏中公示。当事人已足额缴纳社会抚养费并按规定落实节育措施和行政（纪律）处分的，在其单位张榜公布十日无异议后，由征费决定机关发给其《河北省政策外生育结论证》。

当事人履行计划生育行政处罚责任完毕后，处理机关应向其出具《河北省计划生育行政处罚结论证》。

第二十七条 征费（处罚）程序结束后，应将全部有效执法文书、相关资料证明等收集制作执法案卷，做到一案一卷、标准规范、逻辑合理、有机统一。

第二十八条 人口和计划生育行政执法人员实施社会抚养费征收和计划生育行政处罚行为应当依据有关法律法规和本程序严格执行。有下列行为之一的，属于程序违法，应当依法追究责任人的责任，并视情节轻重和社会影响，给予行政处分：

1、不具备执法资格的人员执法的；

2、在执法环节、执法步骤、文书式样、文书填写等方面未按照本程序规定执行的；

3、超过有关法定时效实施执法行为的；

4、其他违反程序规定的。

第五章 附则

第二十九条 本程序自二〇〇九年三月一日起施行。二〇〇三年九月二十二日印发的《河北省征收社会抚养费和计划生育行政处罚程序（试行）》同时废止。

附件：1、征收社会抚养费文书

2、实施计划生育行政处罚文书

http://www.hebrkjsw.gov.cn/xinxi/file/2009213/2009213936360.doc
“非法证据排除规则”在公证中运用的探讨

浙江省义乌市公证处 吴 剑 飞


公证机构在办理许多公证业务尤其是在办理保全证据公证时，许多时候如果不采取偷拍偷录等秘密方式，公证员无法固定和提取证据，一旦涉诉法官对公证书认定事实的真实性产生置疑时，公证员却无法举证自己所证明事实的真实性。但是采用偷拍偷录等秘密方式收集证据，公证书的合法性又会受到置疑。同样，在民事诉讼中当事人收集证据时也会遇到不采取偷拍偷录等秘密方式也就无法有效收集证据。为此，许多国家在立法或司法实践中先后确立了“非法证据排除规则”来对当事人用采取偷拍偷录等秘密方式收集的证据的合法性进行评判。笔者设想，如果能“非法证据排除规则”运用到公证实践中，也能很好地解决现行公证实践中的一些困境。
一、一些公证业务面临的困境
在目前的有些公证业务中，如果按照现有的程序规则，一旦公证书的效力被置疑，公证机构根本没有办法自己证明自己。这种困境在办理送达行为保全证据公证中尤为突出。这种困境主要表现为：
（一）在送达行为保全证据公证中，收受人的身份资料无法收集。在办理直接送达的行为保全时，一般是公证员与申请人一起来到收受人的住所或者工作单位，由申请人直接将标的物如现金、催款通知等交给收受人，公证员于是在公证书中这样证明“兹证明（送达人）已于（时间）在（地点）将（送达物品）送达给了（收受人）”。如果公证员没有对整个送达过程进行拍照、录像或者录音，那么这份公证书至少会存在这样的疑问：公证员如何证明自己见到的“收受人”就是真正的“收受人”，公证员如何证明自己确实与送达人一起找到收受人？因为在实际操作中，公证员很少会认识收受人。在收受人拒收的情况下，公证员则很难能确定确认该收受人的身份。此时收受人既不会主动提供身份证明，也不会出具任何拒收证明，公证员根本无法收集到收受人拒收的证据。为此，许多公证机构参照《民事诉讼法》中关于法院送达法律文书的规定，请求当地的居委会、村委会配合，由居委会、村委会出具收受人拒收的证明。但是，这又存在两个问题：一是居委会、村委会出具的证明能有多少效力，本来就应该由公证机构证明的事实现在反而需要居委会或村委会来证明作为法定证明机构的公证处自己的行为。二是大多数情况下，许多居委会或村委会不愿意配合。但是，如果公证员采取隐蔽拍摄的方式，就可以把送达的地点和收受人的像貌或者声音及交涉过程固定下来，根据这样的证明材料出具的公证书是很难被推翻的。
（二）债务清偿期限届至，债权人拒绝受领标的而办理提存公证时，无法取得债权人拒绝受领标的的证明材料。《提存公证规则》第5、6、9条规定，提存人需要提供债权人拒绝受领的证明材料。其实按照民法学界的通说，此种情况下，提存只是一种保管行为。公证机构只是法定的提存标的物的保管机构。该规定不仅加重了提存人的负担，而且无形中增加了公证机构的执业风险。在办理这样的提存公证时，如何收集债权人拒收的证据成为难题。公证机构一般采用这两种方式：一是让先债务人去送达做个保全证据公证，然后再提存；二是让债务人找债权人的邻居或者债权人所在的居委会、村委会做证，出具证人证言证债权人拒收的事实。如果采取保全证据的方式，就存在这前文所分析的那种困境。如果采取第二种方式，在证据体系中证人证言的证明力比较差，如果没有其他证据相印证，证词的真实性是很难认定。但是如果采取隐蔽拍摄将债务人送达标的物的过程拍摄下来，或者采用录音的方式将债务人与债权人的通话内容偷录下来，现有的困难就迎刃而解了。
也许有人认为，法律授予公证书当然的证据效力，除非有相反的证据予以推翻，在办理保全证据公证时，没有必要录音或拍照。在办理有关送达的保全证据公证时，如果不采取拍照或录音的方式，公证员就要用文字将所看到的和听到的内容记录下来，其记录的准确性姑且不说，有些场景是无法用文字记录下来的，况且，一旦记录不准确或与事实有出入时，公证书的效力就要受到合理置疑，公信力就要受到影响。目前，新型公证业务不断出现，如果不采用非法证据排除规则，许多新业务就无法办理。比如，夫妻一方申请对配偶的手机短信内容进行公证，许多公证处都以侵犯配偶的隐私权为由拒绝受理，但也有不少地方的公证机构为手机短信出具保全公证书而被法院采用的案例①。再如，申请人申请公证处对其与相对人的通话内容和过程进行公证，这就是典型的偷录行为，如果不适用非法证据排除规则进行评判，是无法受理的。还有，在出租人拒收租金提存公证中，承租人提供其与出租人交涉的电话录音作为提存依据，公证处能否受理，等等。这些问题的出现，使我们不能忽视非法证据排除规则的作用。
二、我国民事诉讼立法对待以偷拍偷录等秘密方式收集的证据的态度。
我国民事诉讼法没有明确规定非法证据排除规则，但关于该规则的原则和精神是存在的。在公证中采取偷拍、偷录手段收集证据是否合法，我国的民事诉讼法、公证法以及相关的公证规则均没有做出明确的表示，也没有明确禁止。但是我们可以从民事诉讼的有关司法解释中可以判断出，以偷拍偷录等秘密手段取得的证据可以在民事诉讼中有限制地使用，从中可以看出，“非法证据排除规则”的有关精神还是存在的，这就为在公证中运用“非法证据排除规则”提供了法律基础。
首先，我国相关的司法解释已确立了，以偷拍偷录等秘密方式取得的证据在民事诉讼中可以有限制地使用，体现了“非法证据排除规则”的有关精神。以偷拍偷录等秘密方式取得的证据能否做为证据使用，这就是“非法证据排除规则”所讨论的问题。根据我国相关司法解释的规定，作为证据必须具备的“三属性”即客观性、关联性和合法性。合法性是证据的“三属性”之一，缺乏证据的合法性，该所谓的证据就不能成为认定案件事实的根据，也就是要受到排除，不得使用。非法证据排除规则也就是来源于证据的合法性特征，证据的合法性具有多方面的含义，其中核心含义便是证据来源的合法性，也就是证据收集的方法、手段和程序的合法性②。
在证据的合法性问题上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家在法律规定和司法实践上都为做出正面回答，均采取排除规则反射出其范围的办法，这就是所谓的“非法证据排除规则”③。总的说来，国外对非法证据的证明力大多数采取排除态度，但是，随着形势的发展，目前有的国家开始有所松动。英国是最早确定非法物证可以作为定案的依据的规则。德国、法国等大陆法系国家也并不排斥非法所取得的物证。而是以违法的严重程度以及排除非法物证对国家利益的损害程度等情况，进行利益均衡，同时赋予法官一定程度的取舍证据的自由裁量权。这种非法证据的态度从绝对地排除到限制地排除的趋势，主要反应了人们在对待非法所取得证据效力时，对实现诉讼的安全与自由的统一，在保障措施不能时时、事事统一，体现了社会普遍安全与个人自由的冲突④。
我国民事诉讼法没有明确规定非法证据排除规则，但关于该规则的原则和精神是存在的。最高人民法院于1995年在给河北省高级人民法院的批复中，对民事诉讼中“非法证据排除规则”做出过完整表述即“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。最高人民法院通过批复以消极的方式确立了排除规则。该司法界的反映来看，该解释的排除标准对民事证据过于严厉，内容规定不够明确，对证据法总体上是消极的带有负面性⑤。2002年最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定反映了我国民事诉讼中对待非法取得的证据的态度从绝对地排除到限制地排除的转变。这一转变也为在公证中采取偷拍、偷录等秘密手段收集证据提供了合法依据。
其次，最高人民2002年10月12日颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”。最高人民法院首次以司法解释的方式明确赋予了在公证中以“隐蔽”方式取得证据的合法效力。如果没有该解释，以“隐蔽”方式取得证据要受到排除。这一解释不仅《关于民事诉讼证据的若干规定》中确立的有关“非法证据排除规则”的体现，进一步明确了部分以秘密方式取得证据的证明效力，也为公证机构办理侵权产品证据保全公证，推动我国的知识产权保护工作做出了重要贡献。从这两部司法解释的有关精神可以看出，在公证中正确的适当的有限制的使用偷拍偷录等秘密手段是可以的、合法的。
三、在公证中运用“非法证据排除规则”的争议及可行性、合法性分析
由于我国的民事诉讼法没有明确规定“非法证据排除规则”，只是在最高人民法院颁布的有关民事诉讼的司法解释里看出有关该规则的一些原则和精神，再者，我国的公证制度现在面临改革，有关公证机构的性质和公证员的身份等一些问题没有达成共识，在这样的条件下，如果在公证中引入“非法证据排除规则”会遇到很多法律的空白，带来很大的争议，这些争议直接影响到公证行为的合法性，影响到公证书的效力。这些争议主要表现在以下几方面：
（一）民事诉讼中的“非法证据排除规则”能否直接运用到公证中。有人会认为，民事诉讼制度和公证制度之间不存在着隶属关系，两者分别隶书两个不同的法律部门，我国有关的公证规则或者有关公证的司法解释都没有明确规定在公证中可以运用民事诉讼中的“非法证据排除规则”，所以在公证不能运用“非法证据排除规则”。这种看法是不准确的:首先，非法证据排除规则既适用于诉讼中的取证行为，也适用于诉讼前的取证行为。而公证机构依当事人申请办理保全证据公证业务也是民事诉讼法中规定的证据保全的重要组成部分，而且在办理公证中，证据的收集主要由当事人进行，公证员只是对当事人这一取证行为进行公证，并对整个过程和结果进行收集提取固定。因此，非法证据排除规则既然能适用于当事人自己的取证行为，那么也就能适用于在公证员的监督下的取证行为。其次，我国的民事诉讼立法对待以偷拍偷录等秘密方式取得的证据的态度在从绝对地排除到限制地排除进行转变，“非法证据排除规则”的有关精神是存在的。民事诉讼制度对民商事法律关系进行调整和纠正的制度，是民商事法律纠纷最终和最后的解决方式。而公证制度又恰恰是通过对民商事法律关系进行证明一种预防性的法律制度，既能有效地预防民事纠纷，又能为所证明的法律事实相关连的民事纠纷进行民事诉讼保留有关证据，因此，民事诉讼立法中的有些规定运用到公证程序中来也是可行的。
（二）在办理保全证据公证中运用偷拍偷录是否合法。有些人认为，公证的基本原则是真实性和合法性，偷拍偷录属于非法行为，因此在办理保全证据公证中不能运用偷拍偷录手段进行收集、提取和固定证据。按照非法证据排除规则的基本原理，在收集证据中，如果当事人的证据收集的方法、手段和程序不在应受排除的范围内，则该证据就是合法证据。 公证取证的行为是由两部分构成的：一是由当事人实施取证行为比如购买物品、送达物品等；二是对此行为的实际完成和合法进行予以公证。购买物品或送达物品是当事人的民事活动，受民法保护。申请公证也是当事人的合法程序性权利，具有公证法上的依据。公证机关在当事人申请下，对以购买物品形式表现出来的取证行为作出真实性和合法性证明，是公证机构的法定职能之一，也是合法有效的。因此，在公证员现场监督下对当事人的收集证据的行为进行偷拍偷录没有违反禁止性法律规定，也没有侵犯他人合法权益或违背公序良俗原则，则该不在应受排除的范围内，即使有轻微违法该行为,该证据也是合法证据，因而其所收集的证据具有合法性，不属于非法证据排除规则调整之列。
（三）在办理其他公证业务中，当事人提供的偷拍偷录的照片或者视听资料能否作为公证证明材料使用，作为公证机构出具公证书的依据。比如在办理房屋提存公证中，提存人提供了一份他与出租人的谈话内容的录音，在录音中出租人明确表示拒收租金，那么这份录音资料能否作为办理提存公证中，债权人拒绝受领标的物的证明材料使用。笔者认为，公证员在查明该证据的收集方式不在非法证据排除规则规定应排除的范围内，就是合法证据，符合《公证法》规定的证明材料真实、合法的要求，能作为公证事项的证明材料使用。
（四）公证员和公证机构的身份能否进行偷拍偷录。有些人认为，公证机构是代表国家行使证明权的机关，代表国家行使一种公权力，既然代表国家，公证员用偷拍偷录方式进行取证不符合公证员和公证机构的身份，因而是非法的。《公证法》颁布以后，关于公证和公证机构的性质一直没有行为统一的认识。关于公证的性质问题，在公证立法过程中曾有激烈争论，一种观点认为公证属于国家公权力，公证机构代表国家并经国家法律授权行使国家公证职能；第二种观点认为，公证权属于社会权利，反对公证属于国家公权力的观点，即公权力分为国家公权力、社会公权力，公证属于社会公权力；第三种观点认为，公证不是任何权力，而是一种证明法律服务⑥。但是，笔者认为，《公证法》中关于公证的定义已逐步摈弃了权力说，体现出公证是一种法定证明职能，公证机构是行使法定证明职能的机构，公证员其实一种专家证人，其职责就是从社会公共利益的角度出发，站在客观、公正、中立的立场上，通过运用自己的五官和思维对公证事项进行的真实性进行感知，并根据国家法律法规对所感知公证事项的合法性进行判断，通过发表公证词为当事人所申请公证事项的真实性和合法性进行证明。在证据收集过程中，偷拍偷录等秘密方式只是收集、提取、固定证据的一种方式，一般是由当事人自己或者除公证员以外的其他人员进行，公证员只是对偷拍偷录的内容是否与实际情况相符、偷拍偷录过程中有没有违反禁止性法律规定、有没有侵犯其他人的合法权益、有没有违背公序良俗等证据收集的合法性进行判断，如果不在应受非法证据排除规则排除的范围之内，公证机构才会出具公证书对该份证据的真实性和合法性进行确认。在这个过程中，公证机构和公证员始终处于中立的立场上，维护的是社会正义和社会公共利益，因此公证机构和公证员对当事人以偷拍偷录等秘密方式收集证据进行证明是合法的。
（五）如何确定非法证据的判断标准。2002年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定明确了两个问题：非法证据应当排除；什么是非法证据即非法证据的判断标准。该解释设定了两个判断标准：一是看取证行为本身是否侵害了他人的合法权益；二是看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定。然而该规定对“侵害他人合法权益”究竟是那些权益仍然规定的含糊笼统，以及取证行为中是否只要达到“重大违法”或“严重违法”才构成非法证据等问题不够明确。这种含糊的规定给在办理公证过程中使用偷拍偷录等秘密方式取得的证据带来一定的法律风险。这就需要公证员具备一定的法律素养，能结合具体的情况做出综合判断。根据《若干规定》的立法旨意，许多学者解释为，应受到排除的主要有这三种情形：（1）采取刑事违法行为所收集的证据；（2）采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据；（3）违背法律（包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等一切具有法律效力的规范性文件）禁止性规定所收集的证据⑦。
四、在办理公证过程中使用以偷拍偷录等秘密方式收集证据应注意的问题
正因为我国民事诉讼法没有建立起完整的非法证据排除规则，相关的司法解释对非法证据的判断标准规定得比较模糊，在办理公证过程中以偷拍偷录等秘密方式收集证据具有很大的风险性。但是，在许多业务中公证机构如不以偷拍偷录等秘密方式收集证据不仅自己的合法权益难以得到保护，而且很多的公证业务无法办理，长此以往，公证机构作为具有公共管理职能的公益性机构在人民群众的威信和公信力会遭到严重的破坏。如何在办理公证过程中利用非法证据排除规则同时又能有效地预防或降低自身的执业风险？笔者认为，公证机构和公证员至少注意这几个问题：
（一）公证机构和公证员不能担任取证主体。从我国民事诉讼法第64条的规定可以看出，在我国民事诉讼证据的收集主体是当事人、诉讼代理人及人民法院。同时，《公证法》第27条和29条明确规定，公证申请人提供真实、合法、充分的证明材料的义务，公证机构只负责对申请人提供的证明材料进行核实而没有规定公证机构的证据收集义务。因此，公证机构不能成为也不应当成为证据收集的主体。在保全证据或证据收集过程中，申请人必须作为所要收集证据的民事行为的一方，参与到他人之间的活动中，如购买物品、送达标的物，让其他人员或者公证处的工作人员对整个过程进行拍照、录像或者录音，公证员的职责就是对整个过程进行管理、控制、监督，对相关程序、步骤和结果等客观真实情况进行记录。公证员不能既当“运动员”又当“裁判员”。
（二）要合理判断证据收集方式是否属于应受排除的范围。在办理保全证据公证时，如果需要采用偷拍偷录等秘密方式收集、提取和固定证据时，公证员应事先审查偷拍偷录时间、地点、内容等方面的情况以判断申请人的取证行为是否属于非法证据排除规则中的非法证据，同时在取证过程中，如果出现属于非法证据排除规则禁止的情况则应立即停止并销毁已收集、固定的内容。在办理其他公证事项时，如果申请人提供的自行以偷拍偷录等秘密方式收集的证据作为公证事项的证明材料使用时，公证员只有经过审查核实，确认申请人提供的证据没有侵害了他人的合法权益也没有违反法律禁止性规定时，才能作为认定公证证明材料使用。
（三）要注意区分“偷拍偷录”与“窃听”、“窃照”的本质区别。“窃听、窃照”是一种侦查手段，只有法定部门经过法定程序批准后才能采用。“偷拍偷录”他人之间的谈话与“偷拍偷录”申请人作为一方当事人与他人之间的谈话是有本质区别的，前者属于“窃听”公证机构和申请人均无权采用。而后者则仅是对双方当事人之间进行的民事法律行为的一种证明，是再现事实发生和发展过程的一种表达方式，一般与个人隐私权无关。如果在他人住房或其他个人空间安装窃听器、摄像机等方式进行取证，就属于“窃听”、“窃照”，属于“违反社会公共利益和社会公德”的情形。如果“偷拍偷录”的场所是在自己家里或者公共场所，同时又没有采用其他非法手段，取得的证据也没有公开散布而仅仅是用于诉讼或办理公证，这样的证据就不属于非法证据。
（四）要做好谈话笔录，尽到勤勉告知提醒义务。因为有关“非法证据排除规则”的立法还存在着争议，在公证中采取偷拍偷录等秘密方式收集证据存在着很大的风险性。以秘密手段取得的证据一旦被法院认定为非法证据，不仅公证书所证明的事实不被法院采纳，而且当事人可能还要承担其他法律责任。因此，公证员在接待申请人时，不仅要对采取秘密手段取证行为是否违法做出合理判断，而且一定要谨慎全面地告知以该手段收集证据所带来的风险和法律后果，让申请人自己决定是否采取秘密手段收集证据并记录存档。这样全面地体现了公证员在办理此业务时已经尽到勤勉告知提醒义务，能有效地预防和减少公证员和公证机构自身执业风险。
公证制度作为一项预防性的司法证明制度⑧，在社会经济快速发展，国家经济和社会转型的时期，由于法律制度不完善等原因，在公证实践中会遭遇到许多法律空白，不可避免会存在一些风险。因此，公证制度应该紧跟时代发展的步伐，把握司法实践和法学研究的新动向，不断进行探索和创新，努力把司法界和法学界的最新科研成果借鉴或运用到公证实务中，更好地发挥公证制度的作用。


①《第三者发短信进行骚扰，女士将其公证打官司获胜》，《信息时报》，2004年1月4日。
②杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第123页。
③俞静尧、柯冬英、陈琛：《诉讼证据案例与学理研究》，法律出版社2005年版，第125页。
④张永泉：《民事证据采信制度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第27页。
⑤俞静尧、柯冬英、陈琛：《诉讼证据案例与学理研究》，法律出版社2005年版，第126页。
⑥庄春英：《与比较研究》，《中国公证》，2005年第12期，第8页
⑦汤维建：《民事诉讼非法证据排除规则的适用》，中国民商法律网，
http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=14193
⑧江晓亮主编：《公证员入门》，法律出版社，2003年7月第1版，第4页。