舟山市海塘建设管理办法(试行)

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舟山市海塘建设管理办法(试行)

浙江省舟山市人民政府


政府令第17号


《舟山市海塘建设管理办法(试行)》已由市政府常务会议通过,现予公布,自2004年5月1日起施行。
市长:郭剑彪
二○○四年三月十六日

舟山市海塘建设管理办法(试行)

第一章 总 则

第一条 为加强海塘的建设、维护和管理,防御、减轻风暴潮灾害,保障人民生命财产安全,促进社会和经济的可持续发展,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《浙江省海塘建设管理条例》和其他有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称海塘是指抗御风暴潮灾害的海岸防御工程,包括海塘塘身、镇压层、消浪防冲设施、塘后管理道路、护塘地、护塘河、沿塘涵闸等设施。
第三条 在本市行政区域内从事海塘建设、维护和管理及与海塘安全有关的活动,适用本办法。
第四条 各级人民政府应当加强对海塘建设、维护和管理工作的领导,并把海塘建设纳入国民经济和社会发展计划。
第五条 市水行政主管部门负责全市海塘的建设、维护和管理工作。
县(区)水行政主管部门、普陀山管理局分别负责本行政区域内的海塘建设、维护和管理工作。
乡(镇)人民政府、街道办事处按规定职责分别负责本辖区内海塘建设、维护和管理工作。
专用海塘由专用单位负责建设、维护和管理。
第六条 市、县(区)水行政主管部门的主要职责:
(一)贯彻执行国家和省有关海塘建设管理的法律、法规和规章;
(二)会同有关部门编制海塘建设规划;
(三)按规定权限审查、审批、转报海塘建设项目,并监督海塘建设项目实施,组织或参加海塘建设项目验收;
(四)对海塘建设、维护和管理活动进行指导、协调,并按权限负责海塘的建设、维护和管理,依法查处违法行为;
(五)对海塘建设、维护资金的使用进行监督管理。
第七条 市、县(区)发展计划、财政、建设、交通、港务、海洋与渔业、国土资源、环境保护、农林、盐业等有关部门,应当按照各自职责,协同水行政主管部门做好海塘建设、维护和管理工作。
第八条 海塘抢险实行各级行政首长负责制。任何单位和个人,都有保护海塘设施和依法参加海塘抢险的义务。
对海塘建设、维护、管理和抢险工作中作出显著成绩的单位和个人,县级以上人民政府应当给予表彰和奖励。

第二章 规划与建设

第九条 海塘建设和涉及海塘安全的其他建设项目,必须根据海塘建设总体规划和海塘建设区域规划进行。
第十条 市海塘建设总体规划和县(区)海塘建设区域规划,应符合当地的国民经济和社会发展规划的总体要求,并与省海塘建设总体规划相衔接,分别由市、县(区)水行政主管部门会同有关部门根据防洪御潮的要求并结合实际组织编制,并经上一级水行政主管部门和同级计划行政主管部门审查同意后,报同级人民政府批准。
海塘建设总体规划,海塘建设区域规划必须符合防洪规划要求,并与国土规划、土地利用总体规划、城市建设总体规划、市、县(区)海洋功能区划、近岸海域环境功能区划、港口总体布局等有关规划相协调。
海塘建设区域规划应当确定海塘等级、御潮标准、封闭线布置以及排涝涵闸、二线备塘、防护林、抢险道路等设施的布局,明确海塘建设用地及规划保留用地的范围。
第十一条 经批准的海塘建设规划是海塘建设的依据。确需修改的,必须按照原审批程序报经批准。
第十二条 本市海塘按照保护区域大小和保护对象的重要程度分为四级:
(一)保护重要工业基地或市区规划范围的,应当建设不低于二级的海塘。二级海塘的设计重现期不低于一百年;
(二)保护一千亩以上五千亩以下农盐田或者重要城镇的,应当建设不低于三级的海塘。三级海塘的设计重现期不低于五十年;
(三)保护五百亩以上一千亩以下农盐田或集镇的,应当建设不低于四级的海塘。四级海塘的设计重现期不低于二十年;
(四)列入县(区)重点加固的海塘,应当建设不低于五级的海塘。五级海塘的设计重现期不低于十年。
除前款规定的二至五级海塘外,其他海塘为无等级海塘。
易受风暴潮侵袭的堤段或有其他重要设施需保护的,应当适当提高海塘的等级标准。
第十三条 海塘的具体技术标准、规范,按照国家和省有关规定执行。
第十四条 保护同一对象的各段海塘作为一个闭合区,应当按照同一标准建设。
海塘的挡潮排涝等配套设施的御潮标准,不得低于该海塘的建设标准。
用于海塘配套的涵闸、通道等工程设施应当按照规划确定的御潮标准与海塘同时建成。
四级以上海塘建设需要分期实施的,须经市水行政主管部门审查同意,报省水行政主管部门批准。
第十五条 海塘建设按照下列规定分工负责:
(一)二至四级海塘建设,由市、县(区)人民政府负总责,有关水行政主管部门按照管理权限分级负责;
(二)为保护特定目标的专用海塘建设,由专用单位负责;
(三)除(一)、(二)项规定外的其他海塘建设,由海塘所在地乡(镇)人民政府、街道办事处负责。
第十六条 列入基本建设计划的海塘建设项目审批,按照国家和省有关基本建设程序和规定权限办理,建设单位向计划行政主管部门报批项目,须附有同级水行政主管部门的规划同意书,并征求同级有关部门意见。
第十七条 除第十六条规定项目外,以地方自筹,外资、合资、群众捐资投劳为主的海塘建设项目和专用海塘建设项目,按照下列管理权限审批:
(一)二级海塘建设项目,由市水行政主管部门提出审查意见,转报省水行政主管部门审批,并报省计划行政主管部门备案。
(二)三、四级和跨县(区)的海塘建设项目,由市水行政主管部门审批,报省水行政主管部门和市发展计划行政主管部门备案;
(三)五级及无等级海塘建设项目,由县(区)水行政主管部门审批,报市水行政主管部门和县(区)发展计划行政主管部门备案。
第十八条 二至五级的海塘以及达到一定规模的无等级海塘建设项目,必须按照国家和省、市有关规定实行招标投标和质量监督制度,确保海塘建设质量。
第十九条 海塘的设计、施工和监理依法实行资质管理制度。资质认证的具体办法按照国家和省、市的有关规定办理。
禁止无相应资质的单位和个人挂靠有相应资质的单位从事海塘的设计、施工和监理。
第二十条 海塘的设计按照下列规定办理:
(一)二级海塘必须由具有乙级以上水利工程设计资质的设计单位设计;
(二)三、四、五级及无等级海塘必须由具有丙级以上水利工程设计资质的设计单位设计。
第二十一条 海塘的施工按照下列规定办理:
(一)二级海塘必须由具有二级以上(含二级)水利水电工程施工总承包或水利水电工程施工专业承包施工资质的施工单位施工;
(二)三、四、五级及无等级海塘必须由具有三级以上(含三级)水利水电工程施工总承包或水利水电工程施工专业承包施工资质的施工单位施工。
第二十二条 二至四级海塘建设项目,必须实行建设项目监理制度。有条件的地方,也应当对五级海塘建设项目实行监理制度。
海塘建设项目必须由具有相应水利工程监理资质的监理单位实施监理。
第二十三条 海塘建设项目竣工后,按照分级管理权限的规定,由批准立项部门组织验收;验收不合格的,不得交付使用,并限期采取补救措施,限期达到设计标准。在未达到设计标准前,应对保护区内的开发建设活动进行必要的限制。

第三章 保护与管理

第二十四条 海塘的日常维护和管理,按照下列规定分工负责:
(一)二级海塘和保护重要目标的三级海塘,由县(区)水行政主管部门按管理权限负责;
(二)保护特定目标的专用海塘,由专用单位负责;
(三)其他海塘由海塘所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处负责。
海塘沿线的涵闸实行塘闸统一管理。
第二十五条 海塘所在地的县(区)水行政主管部门和乡(镇)人民政府、街道办事处应当按照各自职责和分工,建立相应的管理机构,实行专人管理,负责海塘的日常巡查和维护管理的具体工作。
县(区)人民政府应当将海塘的安全管理纳入有关乡(镇)人民政府、街道办事处的目标考核管理范围。
专用海塘由专用单位负责海塘的日常巡查和维护管理的具体工作,在业务上受相应的水行政主管部门指导。
第二十六条 海塘管理机构的主要职责:
(一)负责海塘的日常巡查,对海塘工程进行检查观察,掌握海塘状态和海岸变化情况,做好各项抗台防汛的准备和抢险工作;
(二)对海塘进行日常养护、维修,保障海塘安全;
(三)制止各种危害和破坏海塘安全的行为;
(四)发现海塘险情,及时向县(区)、乡(镇)人民政府、街道办事处或上级主管部门报告,并采取临时应急措施。
第二十七条 海塘所在地的县(区)水行政主管部门应当会同国土资源、海洋与渔业、港务、盐业等有关管理部门,按照下列标准确定各类海塘和沿塘涵闸管理范围和保护范围。
(一)二、三级海塘的管理范围为塘身以及迎水坡脚起(有镇压层的从镇压层的坡脚起,下同)向外延伸七十米,背水坡脚起向外延伸三十米;四、五级海塘的管理范围为塘身以及迎水坡脚起向外延伸六十米,背水坡脚起向外延伸二十米;有护塘河的海塘应当将护塘河划入管理范围;无等级海塘的管理范围由各县(区)人民政府确定。
(二)海塘的保护范围为背水坡管理范围向外延伸二十米。
(三)大型涵闸的管理范围为水闸上下游各延伸四百米,左右侧边墩翼墙起向外延伸一百米;中型涵闸为水闸上下游各延伸二百米,左右侧边墩翼墙起向外延伸七十米;小型涵闸为水闸上下游各延伸一百米,左右侧边墩翼墙起向外延伸三十米。
(四)沿海涵闸的保护范围为管理范围向外延伸二十米。
海塘和沿塘涵闸管理范围及保护范围划定后,有关水行政主管部门应当树立界碑,并按照海塘闭合区设立里程桩。
(五)划定管理范围的土地(滩涂)所有权或使用权由县(区)人民政府确定,同级国土资源行政主管部门依法做好登记发证工作。对土地(滩涂)所有权或使用权调整暂有困难的,可以先确定管理范围预留地,由县(区)水行政主管部门或委托海塘管理机构与土地所有权人签订管理协议书。
第二十八条 禁止在海塘塘身垦种作物、存放物品、装卸货物、放牧等。
海塘及涵闸管理范围内,禁止进行爆破、打井挖塘、采石取土、挖坑开沟、建坟建窑、建房、倾倒垃圾、废土、立电杆及拉线等;禁止翻挖塘脚镇压层抛石和消浪防冲设施、毁坏护塘生物及其他危害海塘安全的活动。
海塘及涵闸保护范围内,禁止进行爆破、打井挖塘、采石取土、建坟建窑、建房及其他危害海塘安全的活动。
除与海港、渔港相结合的海塘和经批准的避风锚地外,禁止在海塘上设立系船缆柱和在海塘管理范围内抛锚泊船、造船和修理船只。
在船舶航行可能危及海塘安全的港(河)段,应当限定航速标准和标志。限定航速标准和标志,由港务、海洋渔业主管部门与水行政主管部门商定后设置。
第二十九条 海塘所在地的乡(镇)以上人民政府应当有组织地依法拆除在海塘及沿塘涵闸管理范围内影响海塘及涵闸安全的各类建筑物、构筑物。
第三十条 建设跨塘、穿塘、临塘的码头、厂房、油库、冷库、涵闸、桥梁、道路、渡口、船闸、船坞、管道缆线等设施,应当符合海塘总体规划和区域规划,不得影响海塘安全,妨碍海塘抢险。其工程建设方案应当在立项后,报经有关水行政主管部门审查同意。
前款所列工程设施需要占用海塘管理范围内土地的,应当报经有关水行政主管部门对该工程设施建设的位置和界限审查批准后,方可依法办理用地和开工手续;工程施工,应当按照水行政主管部门审查批准的位置和界限进行;竣工验收,应当有水行政主管部门参加。
第三十一条 任何单位和个人不得擅自破塘开缺或者新建闸门。确需破塘开缺或者新建闸门的,应当按照管理权限由有审批权的水行政主管部门审查同意,报同级人民政府批准,并报上一级水行政主管部门备案。破塘开缺的单位,应当按照批准的期限和等级标准负责修复;新建闸门应当按照批准的期限完工,并与海塘等级标准相适应。
第三十二条 除防汛抢险、海塘管理专用和特殊情况需要通行的车辆外,禁止其他机动车辆在海塘上行驶。
海塘兼作公路的,应当按照管理权限报有关水行政主管部门批准,并由使用单位按照海塘安全的要求负责加铺、加固和养护。
第三十三条 海塘所在地人民政府应当保持二线海塘的完整、连续、封闭,不得废弃或者改变原设计功能。确需废弃或者改变原设计功能的,必须按照规定由有审批权的水行政主管部门审查同意,报同级人民政府批准,并报上一级水行政主管部门备案。
第三十四条 市、县(区)人民政府应当根据国家规定的防洪御潮要求和当地海塘实际情况,制定抢险预案。
市、县(区)人民政府防汛指挥机构和承担抢险任务的部门、乡(镇)人民政府、街道办事处必须根据海塘抢险预案的规定,科学安排,严密组织,做好各项准备;对遭受台风袭击受损的海塘必须及时进行修复、加固。
第三十五条 海塘紧急抢险期,市、县(区)人民政府防汛指挥机构根据抢险需要,有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力,决定采取取土占地、砍伐林木和其他必要的紧急措施;必要时,公安、交通等有关部门按照防汛指挥机构的决定,依法实施交通管制。
依照前款规定调用的物资、设备、交通运输工具等,抢险结束后,应当及时归还;造成损失或者无法归还的,按照国家规定给予适当补偿或者作其他处理。取土占地、砍伐林木的,在抢险结束后应当依法补办手续;有关人民政府对取土后的土地及时组织复垦,对砍伐的林木及时组织补种。
第三十六条 市、县(区)水行政主管部门应当定期对海塘安全进行鉴定。每年汛前、汛后和风暴潮以后应当各进行一次检查,发现工程缺陷及时进行修复。
第三十七条 水文、气象、海洋与渔业、水利围垦等部门应当加强协作,按照各自职责对沿海风、潮、浪进行观察和预报。

第四章 保障措施

第三十八条 海塘建设资金根据“谁受益、谁负担”的原则,由地方财政和受益者合理负担。
市、县(区)和乡镇人民政府、街道办事处应当采取措施,加大对海塘建设资金投入。
第三十九条 海塘的日常维护和管理费用,按照下列规定分别承担:
(一)海塘所在县(区)人民政府,在每年收取的水利建设基金中安排一定的资金;
(二)海塘所在县(区)及乡(镇)人民政府、街道办事处在地方财政中专项安排;
(三)海塘受益范围的企事业单位、城乡居民按照国家、省、市的有关规定依法承担相应的义务。
专用海塘的建设、维护和管理费用由专用单位承担。
第四十条 因风、暴、潮等自然灾害超过海塘防御标准,造成海塘损毁的,海塘所在地县(区)、乡(镇)人民政府、街道办事处应当在财政预算中安排资金用于海塘修复。
第四十一条 鼓励单位和个人捐资建设海塘。捐资的款项必须专项用于海塘建设和维护。
第四十二条 鼓励独资、合资、利用外资投资建设海塘,
市、县(区)、乡(镇)人民政府、街道办事处要依法保护投资者的合法权益。
第四十三条 用于海塘建设、维护和管理的资金必须专款专用。建设、维护和管理单位,应当建立健全海塘建设、维护和管理资金的使用管理制度。水利、财政、审计等部门应当加强对海塘建设、维护和管理资金使用的监督,并按有关规定及时进行审查和审计。

第五章 法律责任

第四十四条 违反本办法第十六条规定的,由水行政主管部门依照《中华人民共和国防洪法》第五十四条的规定处理。
第四十五条 违反本办法第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条规定的,由有关行政主管部门按照各自的分工,依法查处。
第四十六条 违反本办法第二十八条规定的,由有关水行政主管部门责令停止违法行为,限期恢复原状或采取其他补救措施,造成海塘损毁的,依法赔偿损失并按照下列规定处以罚款:
(一)违反本办法第二十八条第一款规定,情节严重的,可并处一万元以下罚款;
(二)违反本办法第二十八条第二款规定的,可并处三万元以下罚款;
(三)违反本办法第二十八条第三款、第四款、第五款规定的,可并处一万元以下罚款。
第四十七条 违反本办法第三十条规定,未经水行政主管部门审查同意或者未按照水行政主管部门审查批准的位置、界限从事工程设施建设活动的,由有关水行政主管部门责令停止违法行为,补办审查手续;工程设施严重影响海塘安全的,责令限期拆除,逾期不拆除的,强行拆除,所需费用由建设单位承担;影响海塘安全尚可采取补救措施的,责令限期采取补救措施,可并处一万元以上十万元以下的罚款。
第四十八条 违反本办法第三十一条、第三十二条第一款规定的,由水行政主管部门责令停止违法行为,限期恢复原状或采取其他补救措施;造成海塘损毁的,依法赔偿损失,可并处一万元以上十万元以下的罚款。
第四十九条 行政处罚的实施和罚款的收缴,按照有关法律、法规和规章的规定执行。当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第五十条 国家工作人员在海塘建设、维护和管理工作中必须忠于职守,秉公办事,依法执法;对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊尚未构成犯罪的,按照管理权限由有关部门给予行政处分。
第五十一条 违反本办法规定,构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附则

第五十二条 本办法自2004年5月1日起施行。
第五十三条 本办法由市水行政主管部门负责解释。


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临时性广告经营管理办法

国家工商管理局


临时性广告经营管理办法
1995年6月1日,国家工商管理局

第一条 为了维护广告市场秩序,加强对临时性广告经营的监督管理,依据《中华人民共和国广告法》第二十六条和《广告管理条例》第六条的规定,制定本办法。
第二条 临时性广告经营,是指某项活动的主办单位,面向社会筹集资金,并在活动中为出资者提供广告服务的经营行为。
第三条 下列活动涉及临时性广告经营的,主办单位应当向工商行政管理机关申请,经批准后,方可进行:
(一)体育比赛、体育表演活动;
(二)文艺演出、文艺表演活动;
(三)影视片制作活动;
(四)展览会、博览会、交易会等活动;
(五)评比、评选、推荐活动;
(六)纪念庆典活动;
(七)广告管理法规规定应当经过批准的其他活动。
第四条 临时性广告经营,应当由活动主办单位委托广告经营者承办;经省、自治区、直辖市以上人民政府同意举办的大型活动,经过省级及省级以上广告监督管理机关批准,也可以成立临时性广告经营机构自行承办。
第五条 申请临时性广告经营,应当具备下列条件:
(一)在我国法律、法规许可的范围内;
(二)能够提供必要回报的广告媒介、服务形式;
(三)广告经营单位具有与申请事项相符的经营资格,临时性广告经营机构应当配备广告专业人员和广告审查人员,并按照规定建立有关制度。
第六条 申请临时性广告经营,应当提交下列文件、证件:
(一)广告经营申请单位负责人签署的,包括广告经营时间、地点、广告经营范围、广告征集地域、广告收费标准等内容的申请报告;
(二)活动主办单位委托广告经营单位承办广告业务的委托书和双方各自权利、义务的协议书;
(三)主办单位就该项活动合法性、公益性所提出的可行性报告;
(四)政府有关主管部门对可行性报告的批准文件;
(五)广告经营单位的营业执照或广告经营许可证;
(六)省级以上人民政府批准设立临时性广告经营机构及其职能的文件;
(七)临时性广告经营机构的广告专业人员和广告审查人员名单、广告管理制度;
(八)经主办单位和承办单位认可的经费预算书;
(九)广告管理法规及有关法律、法规规定应当提交的其他文件、证件。
第七条 各级工商行政管理机关按下列分工办理临时性广告经营审批:
(一)经国务院或中央和国家机关各部门、各人民团体同意举办的活动,活动举办地或广告征集涉及不同省(自治区、直辖市)的,由国家工商行政管理局审批;
(二)经中央和国家机关各部门、各人民团体同意举办的活动,广告征集在一省(自治区、直辖市、计划单列市)内的,由所在省(自治区、直辖市或计划单列市)工商行政管理局审批;
(三)经地方政府或其所属部门同意举办的活动,由活动举办地的省辖市及省辖市以上工商行政管理局或其授权的县及县以上工商行政管理局审批。
第八条 临时性广告经营申请,应当在活动举办三十日前提出。工商行政管理机关在提交文件、证件齐备后予以受理,在受理后七日内作出批准或不批准的决定。
经审查,符合临时性广告经营条件的,由工商行政管理机关发给《临时性广告经营许可证》。
批准的主要事项有:活动申请者名称、活动名称、活动举办地、广告征集地、广告经营者名称、经营范围、经营期限。
第九条 活动主办单位在领取《临时性广告经营许可证》时,应当按照有关规定交纳登记费。
第十条 已经批准,但需要延长经营期限或增加广告经营范围、增加广告征集地、改变活动举办地的,广告经营者应当向批准机关办理变更手续。
第十一条 经批准从事临时性广告经营的广告经营者和临时性广告经营机构,应当遵守广告管理法规,并接受工商行政管理机关监督管理。
第十二条 临时性广告经营时间超过一年的,应当按有关规定,接受工商行政管理机关进行的广告经营专项检查。对检查不合格的,由批准该项经营的工商行政管理机关收缴其《临时性广告经营许可证》。
第十三条 违反本办法第三条、第十条规定的,由工商行政管理机关依据《广告管理条例施行细则》第二十一条的规定,对违法当事人予以处罚。
其它广告违法行为,依据广告法律、法规的有关规定处罚。
第十四条 本办法由国家工商行政管理局解释。
第十五条 本办法自公布之日起施行。


       寻找《民事诉讼法》的“另一半”
        王礼仁
   【摘要】我国只有财产关系诉讼法,没有身份关系诉讼法,这既是立法体系上的严重缺失,也是司法审判中的巨大悲哀。从立法体系上考察,家事程序不入法,法律体系“半边”乏;从司法审判上考察,家事程序未出台,无边错案滚滚来。家事程序对构建和完善民事诉讼法律体系,指导和规范司法审判活动,都具有重要意义。它是修改或完善民事诉讼法首当其中应当完善的内容。然而,它却既没有纳入立法计划,亦没有在理论上得到足够重视,依然“散落寻常百姓家”。解决家事程序的立法之“路”与法律之“车”,应当“两者并重两步走”。即立法立项与理论研究论证两者并重,家事诉讼法的“简装版”与“高档版”两步走。
  【关键词】民事诉讼立法;财产关系诉讼法;身份关系诉讼法;家事诉讼法
    
    我国只有财产关系诉讼法,没有身份关系诉讼法(又称“人事诉讼法”或“家事诉讼法”),这既是立法体系上的严重缺失,也是司法审判中的巨大悲哀。
    一、家事程序不入法——法律体系“半边”乏
    缺少家事诉讼法,无论是从民事程序法上考察,还是从民事实体法考察,其立法体系都是不完整的。
   (一)从民事程序法上考察
   在民事程序法及其理论上,根据其诉讼性质,可以分为两大诉讼制度,一为财产关系诉讼;一为身份关系诉讼。由于两者的性质不同,其诉讼规则大有径庭。比如,财产关系诉讼主要采取当事人主义或辩论主义诉讼原则,而身份关系诉讼主要采取职权主义诉讼原则。一部完备的民事诉讼法,应当包括财产关系诉讼程序与身份关系诉讼程序。只有财产关系诉讼法,没有身份关系诉讼法,可以说这样的民事诉讼法是一部残缺不全的诉讼法,或者说只是“半部”民事诉讼法。尽管身份关系诉讼案件在数量上比财产诉讼案件少,但从质的角度考察,身份关系诉讼是与财产诉讼相对应的另一项重要诉讼制度,有其独立的诉讼规则,是民事诉讼不可缺少的组成部分。在民事诉讼理论上,财产诉讼与身份关系诉讼,也是划分适用辩论主义与职权主义两大诉讼原则的主要根据。因而,无论是在民事诉讼制度体系架构上,还是在理论上,身份关系诉讼法具有“半壁江山”的地位。
   (二)从民事实体法上考察
   从民事实体法上考察,根据法律调整的对象和性质,分为财产法与身份法。在我国,身份实体法比较先进和发达,它与财产法的立法步伐几乎是齐头并进,而且在有些法律上,身份法还走在财产法之前,如我国第一单行民事法律就是婚姻法。我国的继承法、收养法等,也都早于物权法等民事财产法。尽管我国目前尚未建立完整的身份法(亲属法)体系,但我国身份法的基本或核心的法律制度已经建立,基本可以满足日常生活和司法审判的需求。但与之相配套的身份关系诉讼法则十分落后,至今尚没有建立身份关系诉讼法。这必将影响实体法的贯彻实施。如婚姻法设立了无效婚姻和可撤销婚姻制度,但却没有无效婚姻诉讼程法(司法解释简单而不科学);婚姻法第八条规定了婚姻成立与不成立的判断标准,但没有婚姻成立与不成立之诉;等等。由于缺乏家事诉讼法律规范,目前无效婚姻的诉讼程序、登记程序瑕疵婚姻的诉讼路径与程序等,在司法实践中混乱不堪,并因此造成了大量错案。
   (三)从比较法上考察
   在大陆法系国家的民事诉讼法典中都有关于家事诉讼程序的内容。如《德国民事诉讼法》第六编专门设立了 “家事事件程序”;《法国民事诉讼法》第三卷(特定案件的特别规定)第一编和第三编专门规定“身份关系诉讼”或“家事事件程序”; 我国台湾地区在民事诉讼法的第九编设立了专编“人事诉讼程序”。在日本民法诉讼法中,人事诉讼程序法非常发达,早在一八九八年就制定了“人事诉讼程序法”。 1947年又公布了“家事审判法”,用以处理人事案件之外的家事案件。台湾地区除了民事诉讼法设有“人事诉讼程序”专编外,并于2012年1月颁布了专门的《家事诉讼法》。澳门《民事诉讼法》第九编亦是专门规定的“诉讼离婚”。在英美法系中,对家事诉讼程序也非常重视。如英国、澳大利亚以及我国的香港地区都有专门的《婚姻诉讼法》。美国虽然没有专门的婚姻诉讼法,但在《统一结婚离婚法》和各州的婚姻法中,也有比较详细的家事诉讼程序规定。我国在民事诉讼法中至今没有家事诉讼程序,当然更不用说专门的家事诉讼法。这不仅在民事诉讼法律体系上是一大缺失,也导致司法司法实践无章可循。
    二、家事程序未出台——无边错案滚滚来
    家事审判需要家事诉讼法,没有家事诉讼法,家事审判就如同“无轨之车” ,无论是“借道行使”,还是“脱轨行使”,都会发生错案事故。目前的家事审判正处于“借道行使”与“脱轨行使”的无序状态。因而,其错案数量和错案情形都十分惊人。我经常关注婚姻案件,总有这么一个感觉:“查看婚姻案,举目见错判”。更可悲的是:“不知错判为错案”。其原因是什么呢?“只缘错在制度中”。就是说,对错判的案件却不知道是错的,原来是因为制度缺失或制度规定错误所致。因为没有判断标准或者判断标准不正确,使人们不能识别和发现是错案。不仅法官不能识别和发现,即是亲属法学者,甚至研究家事诉讼法的学者也不能识别。不久前,我在一次家事诉讼法研讨会上发言,谈到现在的婚姻案件是"举目见错案",有学者则认为没有这么严重,太夸张了。我想,目前对婚姻案件中的错案,之所以视而不见,充耳不闻。主要就是法官和学者都沉浸在现行法律体制之中,用现行错误体制下的相关制度作为判断婚姻案件的标准,而不是用婚姻案件的应然标准判断,自然无法发现错误之所在。有的甚至受现行体制影响,把处理错误或有瑕疵的案件认为是正确的、好的典型案例,作为指导案例使用或刊登,如后文涉及的山东“即墨案”即是如此。
   在理论上,之所以不能发现现行婚姻审判体制之弊端,主要是缺乏对婚姻法和相关法律制度统筹把握和整合研究。婚姻案件涉及的问题极其复杂,要真正了解和准确把握婚姻案件的实质和特点,正确适用婚姻实体法和婚姻程序法,除了婚姻法(亲属法)的一般知识和原理外,至少还要解决如下几个问题:
  1、婚姻法(亲属法)与其他民法的关系,亲属法能否适用民法总则,以及如何适用民法总则?
  2、财产关系诉讼与身份关系诉讼的关系如何?普通诉讼程序与人事诉讼程序的区别?普通程序中哪些规则适用身份关系诉讼,哪些不适用身份关系诉讼?
  3、婚姻民事诉讼与行政诉讼的关系,身份关系诉讼到底是民事诉讼还是行政诉讼,婚姻关系效力纠纷是否应当适用行政诉讼程序审理?婚姻登记行政案件应当界定在哪些范围内?
  4、婚姻登记机关的职能是什么?婚姻登记机关能否处理婚姻关系效力纠纷或者能否赋予其处理婚姻登记纠纷的职能?等等。
   可以说,这是研究和掌握婚姻法(亲属法)的最起码的基本内容,只有对上述问题有一个整体把握和整合分析判断后,才能对相关问题有一个正确判断。但目前对婚姻法的研究则缺乏统筹和整合,存在三大缺陷:
   一是婚姻实体法与程序法分离;二是财产诉讼与身份关系诉讼分离;三是婚姻民事诉讼与行政诉讼分离。而且多数亲属法学者不研究身份关系诉讼程序,而研究家事诉讼程序的学者,不仅忽视或不重视亲属实体法、婚姻行政诉讼等学科的比较和整合研究,更缺乏对中国婚姻案件审判现状敏锐观察和冷静思考,往往局限于对家事诉讼程序的基本概念和特点等抽象问题的研究和介绍,其视角没有深入中国现行司法体制和司法实践,既不能发现司法实践之突出问题,更无法“突围”现行法律体制之羁绊。比如,我国长期以来,研究家事诉讼法的学者不研究行政诉讼法,研究婚姻行政诉讼法的学者不研究家事诉讼法,对婚姻行政诉讼与婚姻民事诉讼在研究方法上一直处于分离状态,缺乏比较研究和整合,难以发现二者制度在功能上的优劣和缺陷,又加之对婚姻行政诉讼在司法实践中暴露出来的诸多弊端缺乏了解。在这种背景下,往往只会认为行政诉讼是解决登记程序瑕疵婚姻的唯一途径或最好途径,甚至还主张用行政诉讼解决婚姻登记效力纠纷。因而,对于适用行政诉讼处理的婚姻效力纠纷,自然不会认为是错误的。
   实际上,如果用身份关诉讼法则和身份法来检测现行婚姻等身份案件的审判质量,其结果是十分悲观的。
   由于没有家事程序规范,目前涉及家事或身份关系诉讼案件,一部分“借道”行政诉讼机制解决;一部分适用财产诉讼规则解决。身份关系诉讼的一些基本制度和原则无法得到贯彻执行,导致家事诉讼案件面目全非,问题迭出,错误现象层出不穷,源源不断,其乱象不堪言状。下面仅举其要者而述之。
    (一)错误适用行政诉讼程序解决民事婚姻效力纠纷
   由于没有家事诉讼程序,导致对家事案件性质认识错误,以致“借道”行政诉讼解决民事婚姻登记效力纠纷。用行政诉讼解决婚姻效力纠纷是行政审判干民事活,[ 在房屋登记产权纠纷中也存在这种现象。]这就如同“裁缝师傅干木匠活”,根本无法下刀。但这种作法却一直无法颠覆。可以说,这是一个根深蒂固的、历史性的、普遍性的、重大的习惯性错误,亟待拨乱反正。程序瑕疵婚姻行政诉讼酿成了全国最集中、最多的群体性错案,婚姻登记机关也成为 “全国头号冤大头”。
   登记程序瑕疵婚姻纠纷当事人所争议的并不是婚姻登记程序违法与否,而是登记程序违法是否影响婚姻的效力,能否产生婚姻的法律效果。判断程序瑕疵婚姻的效力虽然也涉及到婚姻登记程序违法与否问题,但登记程序违法与否,只是用以主张婚姻是否成立或有效的事实和理由,而不是争议标的,其真正争议标的是婚姻关系及其效力,即婚姻关系是否成立或有效。
   在家事诉讼中,本来有一个解决婚姻登记程序引起纠纷的诉种,即“确认婚姻成立与不成立之诉”。但由于我国没有家事程序法,长期以来,民事诉讼一直拒绝受理和审查瑕疵婚姻效力纠纷,当事人在通过民事诉讼无法解决的情况下,被迫采取“曲线救国”的行政诉讼路线。而在行政诉讼中,只能将“登记行为”作为婚姻登记程序瑕疵纠纷争议标的,并将登记行为的“合法性”作为判断标准。这实际上转移了此类纠纷的真正焦点,歪曲了此类纠纷的基本性质。
   行政诉讼解决瑕疵婚姻的障碍很多,至少有十大缺陷以上。其中致命障碍有:
   第一、程序瑕疵婚姻所争议的真正标的是当事人之间婚姻关系及其效力,这是典型的民事纠纷,将其作为行政案件属于定性错误。
   第二、婚姻登记机关不能成为民事婚姻效力纠纷的被告。民政机关当婚姻效力纠纷的被告,甚至当“无责被告”, 偏离了行政审判的宗旨。
   第三、行政诉讼程序不具有审理瑕疵婚姻效力纠纷的 “合法资格”。作为解决某一具体纠纷的诉讼机制,不仅要与其性质相符,而且必须适用于某类纠纷的全部情形,具有普遍适用价值或指导意义。而行政诉讼时效、证据规则、审查对象、判断标准等均不适用瑕疵婚姻效力纠纷,无法承载或完成其应有的诉讼使命,不符合一项诉讼制度存在的价值,不具有审理瑕疵婚姻效力纠纷的 “合法资格”。
   婚姻法解释三草率规定通过行政诉讼解决婚姻登记效力纠纷,但事实上解决不了。解释三出台后各地处理的婚姻案件,仍然问题重重。这里仅列举几个有代表性的案件,以资说明。
   【案例1】2012年5月7日湖南省益阳市资阳区人民法院(2012)资行初字第02号判决,撤销使用他人身份结婚案。冒用原告身份的第三人张宇系原告继母的外甥女,2006年因不到法定从业年龄,为外出打工,找原告继母帮忙,利用原告的户口信息在公安机关办理了二代身份证,直至申请办理结婚登记时,都一直冒用原告的身份信息,2012年2月原告无法登记结婚,便将登记机关推上被告席,请求撤销他人婚姻。法院判决支持了原告请求。[欧阳灵与益阳市资阳区民政局民政行政登记一案,http://www.chinacourt.org/paper/detail/2012/08/id/808188.shtml ]
   【案例2】 2012年7月26日《人民法院报》刊载的山东“即墨案”。即墨法院2012年初撤销了2005年的虚假身份结婚案。[ 当事人弄虚作假骗取的结婚登记应予撤销 ——山东即墨法院判决高萍丽诉即墨民政局结婚行政登记案
人民法院报第06版:案例指导2012年7月26日 http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-07/26/content_48315.htm ]
   上述两个案件不仅存在超行政诉讼时效问题,【案例1】还存在定性(是侵害姓名权纠纷还是婚姻纠纷)问题和原告有无权利请求撤销他人婚姻问题。更重要的是,两个案件法院都明确认定婚姻登记机关无过错(因为民政机关根据公安机关出具的身份证件办理婚姻登记何错之有?),但登记机关仍然“垫背”当“无责被告”。这实际是把行政诉讼对行政机关的监督演变为行政机关当 “虚拟被告”或“桥梁被告”,以便制造一个完整、合格的行政诉讼案件。
   更可笑的是,把婚姻登记机关绑架到司法中来,只是为了解决当事人的民事婚姻效力,这不仅使诉讼复杂化,浪费行政司法资源,也使行政诉讼变调、变味、变质。
   因而,即是登记机关有过错,也不能当婚姻效力纠纷的被告。这就如同法院判错案件,不能将法院作为民事争议案件的一方当事人一样。
   【案例3】原告1989年登记结婚,因婚姻登记存在瑕疵,2011年9月26日安徽省宁国市法院驳回了原告的民事离婚诉讼,要求其通过行政诉讼解决。[宁国市政府信息化中心网,http://www.ningguo.gov.cn/xxgk/xilan.jsp?article_id=40633]
   这样的案件还很多,如济南市2011年撤销了1986年张某因不到法定婚龄,以其亲属赵某的名义与陈某到民政机关申请结婚登记;山东省滕州市法院2009年撤销了孔老大冒用孔老二之名与原告侯某1993年登记婚姻案;金湾区法院2010年驳回了李女士用姐姐的身份证与吴明于1989年登记结婚的离婚起诉;济南市历城区法院2010年撤销了1990年张娟不够结婚年龄冒用张玲身份与陈某结婚案;江苏如东县男子王某与女子张某1993年结婚,2000年3月张某突然不辞而别,2011年10月王某起诉离婚被法院判决驳回离婚起诉;1990年3月廖先生与?l女士登记结婚。2006年4月?l女士以外出工作为由离家出走,下落不明。2010年廖先生诉至法院,要求与?l女士离婚。法庭审理中发现,结婚证上?l女士的年龄改动过。廖先生无法提供?l女士的身份情况,经调婚姻底档亦无法查明?l女士身份。北京市丰台区法院裁定驳回原告廖先生的离婚起诉。 这类案件随处可见,举不胜举。
   象这类案件,既超过了行政诉讼时效,也涉及对登记婚姻与事实婚姻效力双重判断问题。民事诉讼拒绝受理或驳回起诉,行政诉讼也会因超过诉讼时效而遭驳回起诉,当事人将会面临“喊天无路”的困境。即是有些法院违反行政诉讼时效受理并撤销了婚姻登记,但当事人都是1994年4月1日前登记结婚,其登记婚姻被撤销后,其事实婚姻效力又如何解决?往往回会导致当事人误判双方无婚而再婚构成重婚。这类案件,行政诉讼根本解决不了。
   【案例4】2012年07月06日正义网报道:北京西城区的一对男女1997年结婚,2010年离婚诉讼时,女方提供了了2001年的一个“离婚证”,因“离婚证” 的真假,引起了离婚效力认定,为此先后两次民事诉讼和一次行政诉讼,最终还是没有得到解决,当事人被迫向检察院申诉亦无结果。[三次离婚两次诉讼涉及离婚证效力的认定,其中一次撤诉,一次裁定驳回。然后行政诉讼诉因讼时效问题亦遭驳回。向检察院申诉亦没有支持。]
   西城区“真假离婚证”案,暴露或证明三个问题:一是没有将离婚与婚姻效力合并审理;二是没有适用身份关系职权主义审理原则;三是行政诉讼解决不了婚姻效力纠纷。1、该案应当将离婚与离婚效力合并审理,在民事诉讼中直接确认婚姻效力。 2、法官应当在民事诉讼中依职权查明并判断离婚证的真假和效力。3、行政诉讼无法解决或不能解决此类案件。一是超过了行政诉讼时效;二是确认是否离婚或离婚证效力,属于民事婚姻关系,民政机关不能成为被告。假如离婚证是当事人伪造的,民政机关当被告岂不荒唐。
   上述案件说明登记程序瑕疵婚姻“借道行使”的路径不同,应当回到自己的轨道上来。
   行政诉讼解决婚姻登记效力纠纷,既缺乏法律根据和理论根据,又弊端甚多,根本无法完成其诉讼使命。民事程序(家事程序)才是解决登记程序瑕疵婚姻纠纷的有效而正确的途径。有关这方面的问题,可参考王礼仁《婚姻诉讼前沿离婚与审判实务》(第13章),人民法院出版社,2009年5月出版;王礼仁《解决婚姻行政诉讼与民事诉讼“打架”之路径》,《法律适用》2011年 第2期; 王礼仁《瑕疵案件何以上榜“案例指导”》(对山东“即墨案”的评析),中国民商法律网;王礼仁《婚姻瑕疵纠纷行政诉讼十大缺陷》,北京大学法律信息网;王礼仁《对最高法、北京、浙江高院关于瑕疵婚姻诉讼程序规定之批判》,北京大学法律信息网。
   (二)将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼,忽视职权主义色彩
   没有家事诉讼法,法官一般不知道有人事诉讼(家事诉讼)的特别规则,在处理婚姻案件时,根本没有区分财产诉讼与人事诉讼,将身份关系诉讼等同于一般财产诉讼,最突出的表现就是忽视婚姻案件职权主义诉讼的特点或色彩 。
   1、法官不依职权调查收集证据,完全依靠当事人举证定案