吉林省建设厅关于印发《吉林省县域镇村体系规划编制审批办法》的通知

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吉林省建设厅关于印发《吉林省县域镇村体系规划编制审批办法》的通知

吉林省建设厅


关于印发《吉林省县域镇村体系规划编制审批办法》的通知

吉建村〔2009〕10号


各市州建委(建设局)、规划局,长白山管委会规划建设局,各县(市)建设局、规划局:

现将修订后的《吉林省县域镇村体系规划编制审批办法》印发给你们,请遵照执行。执行中如有问题请及时反馈省住房和城乡建设厅村镇建设处。联系电话:0431-82752368。



附件:吉林省县域镇村体系规划编制审批办法





                二○○九年四月二十七日



附件:

吉林省县域镇村体系规划编制审批办法



第一章 总则

第一条 为了规范县域镇村体系规划的编制和审批工作,提高规划的科学性、严肃性和可操作性,根据国家有关法律法规和建设部《县域村镇体系规划编制暂行办法》的规定,结合吉林省的实际,制定本办法。

第二条 县、县级市的县(市)辖区域(以下统称县域)镇村体系规划的编制、审批与修改适用本办法。

第三条 县域镇村体系规划是县级人民政府统筹城乡发展,实施城乡规划管理,合理配置县域空间资源,优化城乡空间布局,协调基础设施和公共设施配置,指导镇、乡、村规划编制的依据。

第四条 编制县域镇村体系规划,应以科学发展观为指导,坚持城乡统筹和区域协调发展;以建设和谐社会和服务农业、农村和农民为基本目标;坚持因地制宜、循序渐进、统筹兼顾的基本原则;节约集约利用资源能源,保护生态环境,保护自然人文资源;合理确定镇村体系发展目标与战略,促进城乡可持续发展。

第五条 编制县域镇村体系规划,应当遵循有关法律法规和技术规定,依据省域城镇体系规划、城市(设区市)总体规划或州域城镇体系规划,落实本县(市)国民经济和社会发展规划,并与土地利用总体规划等相关规划相协调。

第六条 编制县域镇村体系规划,应当坚持政府组织、部门合作、公众参与、科学决策的原则。

第七条 县域镇村体系规划的期限一般为20年。并应对资源、生态环境保护长远目标、基本对策和城乡空间远景布局提出安排。

第八条 县域镇村体系规划的编制,应当由具有乙级以上规划资质的编制单位承担。

第二章 县域镇村体系规划编制的组织

第九条 县级人民政府负责组织编制县域镇村体系规划。县级人民政府城乡规划主管部门会同相关部门负责具体编制工作。

第十条 县级人民政府在组织编制县域镇村体系规划前,应当责成其城乡规划主管部门向规划审批机关的城乡规划主管部门提出进行编制工作的报告,经同意后方可组织编制。

第十一条 县域镇村体系规划编制工作一般分为编制规划纲要和编制规划成果两个阶段。

编制县域镇村体系规划纲要的目的是综合评价县(市)城镇化发展条件及对城乡空间布局的基本要求;明确城镇化目标,规划的原则和重点;提出县域镇村合理发展与城乡空间布局调整的初步方案及其他拟采取的对策和措施,为编制规划成果奠定基础。

第十二条 县级人民政府应当按照以下程序组织编制县域镇村体系规划:

(一)编制规划纲要。编制县域镇村体系规划纲要前,应当对影响本县(市)城镇化和镇村发展的重大问题开展专题研究。

(二)依据规划审批机关的城乡规划主管部门对规划纲要的审查意见,组织编制规划成果。

第十三条 编制县域镇村体系规划应当具备县域经济、社会、资源环境等方面的历史、现状和发展基础资料以及必要的勘察测量资料。资料由承担规划编制任务的单位负责收集,县级人民政府组织有关部门提供。

第十四条 在县域镇村体系规划编制中,应当在县级人民政府组织下,充分吸取县级人民政府有关部门、各乡镇人民政府和相关领域专家的意见,并采取有效措施,充分征求包括村民代表在内的社会公众的意见。

第十五条 县域镇村体系规划经批准后,应当由县级人民政府予以公布;但法律、法规规定不得公开的除外。

第十六条 县域镇村体系规划修改,应当由组织编制机关组织有关部门对规划实施情况进行总结,并对修改的必要性进行论证,在确认有必要修改的情况下,责成其城乡规划主管部门向规划审批机关的城乡规划主管部门提出修改报告,修改涉及强制性内容的,应当附具专题报告,经规划审批机关的城乡规划主管部门同意后方可编制修改方案。

修改后的县域镇村体系规划,应当依照本暂行办法第十八条规定的审批程序报批。

修改涉及强制性内容的,县级城乡规划主管部门应当会同相关部门进行充分论证,并征求有关乡镇政府、公众和相关领域专家的意见,经规划审批机关的城乡规划主管部门审查同意后报批。

第十七条 县域镇村体系规划修编,应当由组织编制机关组织有关部门和专家对规划实施绩效进行评估和总结,在确认有必要修编的情况下,依照本办法第十条规定申请修编。

县域镇村体系规划的修编视同新编,按本办法规定执行。

第三章 县域镇村体系规划的审查与报批

第十八条 县、自治县的县域镇村体系规划由县人民政府报上一级人民政府审批,县级市的县域镇村体系规划由市人民政府报省人民政府审批。在报送审批前,应将经县级人大常委会审议并按审议意见修改后的规划成果报请规划审批机关的城乡规划主管部门组织审查。

第十九条 县级人民政府在规划上报审批前,应将规划成果提交本县(市)人民代表大会常务委员会审议。

县级人民政府上报的县域镇村体系规划成果,应附有人大常委会审议意见和根据审议意见修改规划的情况。

第二十条 规划审批机关的城乡规划主管部门应组织对规划纲要和规划成果进行审查。其中,县、自治县的县域镇村体系规划纲要和成果(报送审批的)由规划审批机关的城乡规划主管部门会同省城乡规划主管部门组织审查。县级城乡规划主管部门提交审查的县域镇村体系规划纲要和县级人民政府报请审批的规划成果,应附专题研究报告、规划协调论证过程和对各方面意见吸收采纳情况的说明。

第二十一条 县域专题规划由县级人民政府审批。

第四章 县域镇村体系规划的内容和成果要求

第二十二条 县域镇村体系规划编制工作应当包括:

(一)综合评价县域的发展条件。进行区位、经济基础及发展前景、社会与科技发展分析与评价;分析自然条件与自然资源、生态环境、村镇建设现状,提出县域发展的优势条件与制约因素。

(二)制定县域城乡统筹发展战略,确定县域产业发展空间布局。根据经济社会发展战略规划,提出县域城乡统筹发展战略,明确产业结构、发展方向和重点,提出空间布局方案。

(三)预测县域人口规模,确定城镇化战略。预测规划期末和分时段县域总人口数量、构成情况及分布状况,确定城镇化发展战略,提出人口空间转移的方向和目标。

(四)划定县域空间管制分区,确定空间管制策略。根据资源环境承载能力、自然和历史文化保护、防灾减灾等要求,统筹考虑未来人口分布、经济布局,合理和节约利用土地,明确发展方向和重点,规范空间开发秩序,形成合理的空间结构。划定禁止建设区、限制建设区和适宜建设区,提出各分区空间资源有效利用的限制和引导措施。

(五)确定县域镇村体系布局,明确重点发展的中心镇。明确镇村层次等级(包括县城——中心镇——一般镇——中心村——基层村),选定重点发展的中心镇,确定各乡镇人口规模、职能分工、建设标准。提出城乡居民点集中建设、协调发展的总体方案。

(六)制定重点城镇与重点区域的发展策略。提出县级人民政府所在地镇区及中心镇区的发展定位和规模,以及城镇密集地区协调发展的规划原则。

(七)确定村庄布局的基本原则和分类管理策略。明确重点建设的中心村,制定中心村建设标准,提出村庄整治与建设的目标和分类管理策略。

(八)统筹配置区域基础设施和社会公共服务设施,制定包括交通、给水、排水、电力、邮政通信、教科文体卫、历史文化资源保护、环境保护、防灾减灾防疫等专项规划。提出分级配置各类设施的原则,确定各级居民点配置设施的类型和标准;因地制宜地提出各类设施的共建、共享方案。

(九)确定分阶段实施规划的目标及重点,提出实施规划的措施和有关建议。

第二十三条 县域镇村体系规划纲要应当包括以下内容:

(一)分析评价现行县域镇村体系规划实施绩效,明确规划编制原则、重点和应当解决的主要问题。

(二)按照本省区域发展战略和省域城镇体系规划的要求,研究提出本县(市)在区域城镇化与协调发展中的地位和作用。

(三)综合评价土地资源、水资源、生态环境承载能力等村镇发展的支撑条件,研究提出县域城镇化、现代化过程中重要资源、能源合理利用和生态环境保护的要求。

(四)综合分析影响本县(市)村镇发展的主要因素及其对城乡空间布局的影响,包括经济社会发展目标和产业发展趋势、城乡人口增长和流动趋势、县域城镇化和村镇发展的区域差异等,研究提出城镇化和城乡统筹的目标、任务及要求。

(五)按照全面协调可持续发展的要求,综合考虑经济社会发展和人口资源环境条件,研究提出优化城乡空间格局的规划要求,包括县域城乡空间和产业布局,村镇居民点体系方案和优化农村居民点布局的原则与策略,县域综合交通和重要基础设施、公共服务设施配置的建议,需要从县域层面协调、引导的地区,以及需要相邻县(市)共同解决的有关布局问题。

(六)按照保护资源环境和优化县域镇村空间布局的要求,研究提出适宜建设区、限制建设区、禁止建设区的基本类型、管制内容和管制原则与措施,提出管制分区的初步方案。

第二十四条 县域镇村体系规划成果应当包括以下内容:

(一)明确全县(市)城乡统筹发展的总体要求。包括城镇化目标和战略,城镇化发展质量及相关指标,城镇化途径和相应的村镇协调发展政策;城乡统筹发展目标、城乡结构变化趋势和规划策略;根据县(市)内的区域差异提出不同区域的城镇化引导政策。

(二)明确资源生态环境保护的目标、要求和规划措施。包括土地资源、水资源等重要资源和能源的合理利用和保护等。

(三)明确县域镇村空间布局。包括中心镇、一般镇、中心村、基层村等级体系和空间布局,需要从县域层面重点协调、引导地区的定位及协调、引导措施,优化村庄布局的目标、原则和规划要求。

(四)明确与村镇空间布局相协同的区域综合交通体系。包括县域综合交通发展目标和策略,以公路为主的县域综合交通网络和重要交通设施布局。

(五)明确基础设施支撑体系。包括统筹城乡的县域重要基础设施和社会服务设施布局的原则和规划要求,中心镇、一般镇、中心村、基层村基础设施和公共服务设施的配置标准;村庄建设和环境综合整治的原则要求;县域综合防灾、防疫与公共安全保障体系等。

(六)明确空间发展管制分区和管制要求。包括各类禁止建设区、限制建设区、适宜建设区的划定原则、管制要求和区域划分,实现空间管制的途径和机制。

(七)明确对镇、乡规划编制的要求。结合本县(市)的实际情况,综合提出各镇乡在城乡协调发展、镇村空间布局、资源环境保护、交通和基础设施布局、空间发展管制等方面的规划要求。

(八)明确规划落实和实施的步骤、措施和政策建议。包括分阶段发展目标、发展重点,促进城乡统筹和镇村协调发展的政策,需要进一步深化落实的规划内容,规划实施的制度与实施的手段、途径等。

第二十五条 县域镇村体系规划的强制性内容应当包括以下内容:

(一)县域内按空间管制分区确定的应当控制开发的地域及其限制措施。

(二)各镇区、乡人民政府驻地的规划建设用地规模,村庄建设用地标准。

(三)县域基础设施和社会公共服务设施的布局和配置标准。

(四)历史文化保护的重点内容。

(五)生态环境保护与建设目标,污染控制与治理措施,环境卫生设施。

(六)县域防灾减灾工程,包括村镇消防、防洪、抗震的标准,地质等自然灾害防护和防疫等的规定。

第二十六条 县域镇村体系规划纲要成果包括纲要文本、说明、相应的图纸和研究报告。

县域镇村体系规划成果包括规划文本、图纸及附件(说明、研究报告、经审定的纲要成果和基础资料等)。规划文本中应当明确表述规划的强制性内容,应附有明确主要建设用地类别与规模的县域现状和规划建设用地汇总表。

第二十七条 县域镇村体系规划图件应当包括(重点城镇与重点地区规划图纸一般为1:1万至1:2.5万,其他图纸比例一般为1:5万至1:10万):

(一)县域综合现状分析图;

(二)县域人口与镇村布局规划图;

(三)县域用地布局结构规划图;

(四)县域空间分区管制规划图;

(五)县域产业发展空间布局规划图;

(六)县域综合交通规划图;

(七)县域基础设施和社会公共服务设施及专项规划图;

(八)县域环境保护与防灾规划图;

(九)重点城镇与重点地区规划图。

第五章 附则

第二十八条 由县改设的城市市区区域镇村体系规划的编制参照本办法执行。

第二十九条 本办法由吉林省建设厅负责解释。

第三十条 本办法自发布之日起施行,2008年7月4日发布的《吉林省县域镇村体系规划编制审批暂行办法》自行废止。



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对防卫过当的界定

      朱永德


[内容提要]:《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时,也同时规定了对防卫过当行为,应当负刑事责任,但刑法并没有“明显超过必要限度”,及“重大损害”作出界定,造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差,也引起了罪与非罪的争议。本文从防卫手段及其打击强度与防卫限度之合法性的关系作出分析;同时指出了“明显超过必要限度”造成重大损害的伤害程度应当为“重伤”以上。以求对认定防卫过当行为作一个科学的界定。
[关键词]:正当防卫 防卫过当 重伤 刑法


  我国刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义,与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张,在鼓励公民更好地利用防卫权,保护合法权益,维护社会秩序方面,其积极意义是明显的,但由于立法过于简略,没有作出明确的界定,也造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑,特别是罪与非罪的困惑,为此,对何谓“明显进超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何,笔者拟作些探讨,以期抛砖引玉,完善正当防卫的理论与实践。


“明显超过必要限度、造成重大损害”是一个问题的二个方面,并且这二方面具有相互独立,又相互联系的关系。修订后的刑法将防卫过当规定为“明显超过必要限度造成重大损害”,意在强化必要限度内的防卫损害亦即合法损害的范围,摆脱以往司法实践中对防卫损害衡量尺寸的苛求所构成的羁绊,以鼓励广大公民充分行使正当防卫权利,更有力地同违法犯罪行为作斗争。同时,也为司法机关具体认定防卫是否过当提供一个相对明确的判断标准——只有造成不应有的“重大损害”,才可认定为“明显超过必要限度”,也才能认定为防卫过当。然而,何为不应有的“重大损害”?法律没有明确规定,因而仍有必要给出一个可操作的具体量化标准。
笔者认为,这里所谓“重大损害”,就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言,这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准,即认定“重大损害”的起点应当为重伤。换言之,只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时,才可视为明显超过必要限度的“重大损害”。理由是:
第一,从法律规定分析,现行刑法第20条第2款明确载明,“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,是防卫过当。那么,何谓“明显超过”?笔者认为,在对暴力侵害实施防卫行为的案件中,“明显超过”的标准应当尽量排除主观认定的随意性,而直按照法定标准予以评价。各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。尽管其间还有程度不同之分,但由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力,因而伤害等级不宜分得过细。根据上述三种伤害等级的划分及法律规定,笔者认为,从新旧刑法的规定来讲,旧刑法只是规定不能超过必要限度,而新刑法规定的明显超过必要限度,应而依下列情况掌握“明显超过”的标准笔者认为是适宜的,即如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性,防卫行为造成轻伤的,可以认定为“超过”,依旧刑法规定已经构成防卫过当,但倘若造成重伤的,则应认定为“明显超过”。就构成新刑法以规定的防卫过当,依此类推如果侵害行为只有造成轻伤的可能性,防卫行为造成一般重伤的,可以认定为“超过”,造成他人肢体残废或死亡的,则应认定为“明显超过”;倘若侵害行为具有明显的重伤他人的可能性,这种情况就属于现行刑法第20 条第3款规定的“行凶”的范畴了。此时,防卫人依法享有无限度防卫权。因而从法律规定而言,“明显超过”的标准起码是重伤的结果。
第二,从侵害的客体上讲,犯罪行为必然是造成一定社会危害性的行为,犯罪对象造成的危害结果如何,应当是认定犯罪的条件之一。在伤害他人身体健康而构成犯罪方面,我国刑法第234条所规定的故意伤害罪是以实际造成被害人轻伤结果来作为构成犯罪的认定起点,同时刑法第235条所规定的过失致人重伤罪则以实际造成被害人重伤害结果作为构成犯罪的认定标准。两相比较不难看出,对于故意行为构成犯罪的,刑法所取标准较低,表现出对于故意犯罪的较为严厉的态度。而对于过失行为构成犯罪的,刑法所取的标准则较高,不仅如此,从我国刑法对伤害罪的规定而言,就算是故意伤害他人致轻伤而构顾犯罪的,也并不是一定要追究刑事责任,对一般伤害案件,法律规定受害人可以提起自诉,同时对自诉案件,法律规定可以调解,也就是说造成轻伤结果的犯罪行为,只要得到受害的原谅,也可以不追究刑事责任。以此,重伤害才是我国刑法以规定的必须追究刑事责任的行为,作为正当防卫过程中“明显超过必要限度造成重大损害”而构成犯罪的起点标准,就应当体现这一损害后果的“重大”性和“明显”性,以轻伤害作为不应有的“重大损害”的认定起点,其“重大”性和“明显”性就根本难以体现,且与故意伤害罪的标准无异,有悻于对正当防卫的立法精神。
第三,在我国刑法中,除第20条第2款有关防卫过当的规定外,均未出现对“重大损害”的规定。但是在刑法分则中的一些条文里,“重伤”这一特定的损害结果是与其他“重大损失”并列规定的,如刑法第115条所规定的“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”;刑法第133条所规定的“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”,等等。此类规定表明,“重伤”是法律所规定的“重大”损失(损害)的一种表现,而与另一种表现即死亡相比,重伤应当属于“重大”损失(损害)的最低起点。
第四,就防卫过当的主观方面来说,防卫过当的主观方面,包括过失犯罪行为在内,甚至于可以说绝大多数防卫人具有犯罪的过失,即具有应当预见自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成不应有的重大损害,因为疏忽大意而没有预见,或者虽已预见,但轻信能够避免的心理态度;而其所构成的犯罪则应当属于过失性的,我国刑法中对过失犯罪只有重伤害对开始追究刑事责任。以重伤害作为不应有的“重大损害”认定起点,正好与刑法所规定过失致人重伤罪的认定标准相一致。
第五,从逻辑上讲故意伤害(轻伤)都难以称得上“重大损害”。在实际的司法实践中,也不能排除在部分防卫过当案件中,防卫人具有明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成不应有的重大损害,而放任危害结果发生的心理态度即间接故意,而其所构成的犯罪则属于故意性的。那么,能否基于与故意伤害罪的认定标准保持一致的考虑,把轻伤作为不应有“重大损害”的认定起点呢?回答应当是否定的。一方面,对于故意伤害他人而造成轻伤结果的,依法虽然构成犯罪,但其法定刑仅为3年有期徒刑以下刑罚;另一方面,在有关的司法解释中,将故意伤害案(轻伤)明确列为刑事诉讼法第170条第2项所规定的由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”,而根据刑事诉讼法第172条的规定,对于此类刑事案件,“可以进行调解”。因此,无论从刑法规定的刑罚来看,或是从刑事诉讼法规定的具体处理方式来看,故意伤害(轻伤)都难以称得上“重大损害”。即使是防卫过当构成了故意犯罪(仅限于间接故意),其认定的起点也应以实际造成重伤结果为宜。
第六,从防卫的目的性来讲,防卫行为是为了阻止不法侵害的进一步发生,只是造成的不法侵害人轻伤害的结果,往往并不足以阻止不法侵害行为的继续实施(进行)。现实中也存在不法侵害人虽然受到轻伤,甚至于“重伤”,但这种伤势,对于制上不法侵害行为的效果并不理想,实施不法侵害的受伤者不仅没有停止侵害,相反还仍然继续实施不法侵害行为。所以从防卫者的立场来评判不法侵害的危害性大小,只能根据一般人的知识水平所能认识到的、客观上可能发生的危害后果来评判,而不能以侵害行为实际造成的危害后果来判断。不难想象,在防卫人突然遭受不法侵害行为的侵袭,精神处于极度紧张状态的危急时刻,要求其准确控制防卫行为的伤害程度,只能轻伤,不得重伤,这实在是过于苛求,因而也是不足取的。结果只能是大多数正当防卫人都会因为有效制止了不法侵害而被误定为是防卫过当,实际上混淆了罪与非罪的界线。
第七,从正当防卫的意义而言,对不法侵害人造成损害,是正当防卫的应有之义。因而在任何情形下,法律都允许防卫对不法侵害人造成某种最低程度的损害,亦即合法损害的下限。从刑法第20条第2款的规定的精神来考虑,属于这下限的具体损害必须同时符合下述要求:其一,它们在任何情形下的出现,都不属于明显超出必要限度而造成的重大损害;其二,它们在任何情形下的出现,都不足以成立防卫过当,即不符合应当追究刑事责任受到刑罚处罚的条件。以此观之,防卫对不法侵害人造成轻微伤符合正当防卫限度标准的这些要求自不待言。至于轻伤,正如前述,言其为“重大损害”是难以接受的;而轻伤不足以构成过失致人重伤罪也是不可置疑的,即使在故意的情形下,造成轻伤结果虽然可以构成犯罪,但由于属于轻微的刑事案件,故不应视为重大损害。因此,应当认为,任何情形下的防卫致不法侵害人轻微伤或轻伤的,都在法律允许的防卫损害之列。
第八、从新刑法规定的特殊防卫权而言,致不法侵害人死亡的结果,也是正当防卫行为,因而一般防卫行为中轻伤结果
综上所述,以重伤侵害者的方式予以防卫,其防卫强度仅就客观损害结果而言,至多只能谓之“超过”或者“相当”,而绝不能认定为“明显超过”。防卫超过必要限度所明显造成的不应有的重大损害,应当以不应有的重伤以上损害结果为认定标准。当然,对作为防卫过当构成条件中的“重大损害”的认定,不能认为构成重伤就是防卫过当,还必须结合制上不法侵害行为的有效性程度去加以分析、把握,从侵害行为与防卫行为的强度及后果来对比判断,我国刑法第20条第3款的进一步规定了无过当之防卫,就是说防卫行为均不存在法定的“明显超过”标准,因而也不存在认定防卫过当的问题了。



从立法上看,对防卫过当行为的界定,通常就是关于正当防卫的必要限度问题。笔者认为,在认定防卫是否过当这一问题上,对“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。具体地说就是对防卫手段及其打击强度的认定。司法实践中实际是一个如何评判防卫限度之合法性的认识问题。
确定正当防卫是否过当,应当以防卫行为是否明显超过必要限度,造成重大损害为标准。什么是“必要限度”,法律没有规定具体标准。如何理解和确定正当防卫的必要限度,在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应说”、“必要说”、“需要说”三种不同观点。①
“基本相适应说”认为,防卫行为同不法侵害行为,在性质、手段、强度和后果之间,要基本相适应(不是完全相适应,允许适当超越),才能成立正当防卫。否则,防卫行为明显超过侵害行为,造成不应有危害的,是防卫过当。“必要说”,主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的,则无论造成的损害是轻是重,防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害,造成不应有危害的,就应认为是防卫过当。“需要说”,则认为,防卫是否过当,要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。只要防卫者认为需要,无论实行什么行为,造成什么结果,都是正当的。修订的刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改“正当防卫明显超过必要限度”;“造成不应有的危害”改为“造重大损害”,从而降低了界定防卫过当的标准,扩大了正当防卫的范围。刑法原有规定的“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强和损害程度要基本相适应上,不利于对正当防卫人的保护。修订的刑法总结了实践经验,明确规定防卫行为的力度可以大于侵害行为,在防卫的必要限度上,只要没有“明显超过”,没有“造成重大损害”的,都是正当防卫。这一修订有利于打击犯罪,保护公民的合法权益。并且从立法上认定了基本相适应说已经过时,但并没有真正解决这一问题上的争论。
我国新刑法已经从立法上否定了基本相适应说,作出了可以明显超过必要限度的规定,防卫行为同不法侵害行为,在性质、手段、强度和后果之间,可以明显超越,而不强求要基本相适应,对于新的立法规定,学界一般认为,它在继续强调防卫行为的目的性的同时,通过增加“明显超过”和“造成重大损害”等字眼,显然拓展了防卫行为的正当性范围;具体地讲,就是取消了要求防卫行为在手段、强度及损害后果上与侵害行为基本相适应的限制,明确肯定了“超过”的合法性。对于徒手侵害行为,一般情况下可以要求防卫人尽量不动用锐器致人重伤或者死亡。但这一通常情况并不排斥特殊情况下防卫人使用锐器的可能性和必要性。倘若在人数与力量上均超过防卫者,防卫人不借助器械,只能徒手反击,显然是难以对抗不法侵害的。在此情况下,当然也谈不上足以有效制止不法侵害行为了。注重了防卫行为与侵害行为的基本相当性,而相对忽视了防卫行为的目的性和有效性,这是我们在运用现行刑法的规则分析是否属于防卫过当案件性质时必须克服的在观念上的障碍。
“需要说”主张对防卫手段不加任何限制,其与刑法所规定的精神不尽相符,因而也难以成立。
笔者认为,对于防卫是否超过必要限度的把握,关键在于准确认定防卫损害是否为足以有效制止不法侵害所必需,以及是否属于明显的不应有的重大损害。
应当说,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”②。
如何去正确理解和确定“防卫的必要限度”呢?实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和具体标准。从本质上讲,必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。对于防卫手段来说,其力度大于侵害力度是合理的,但防卫并非没有任何限制,“足以制止住不法侵害所必需”,本身就是限制,这也正是刑法规定的“必要限度”。因为采取正当防卫的最终目的是要制止正在发生的不法侵害,评判是否超过必要限度,应与不法侵害人的行为目的、手段、强度、后果相联系,因而正当防卫应以不法侵害人停止或不能继续进行不法侵害为限。
同时,这种必需性,还体现在是否是必需进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件,都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下才可以对侵害者进行打击,是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫,对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多时候,当不法侵害者对行为人进行侵害时,行为人用避开、喊叫等方法,可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生,这样就不应再对侵害者进行打击,否则就属于互相斗殴或有意加害行为,构成犯罪的就要负刑事责任。
当然,防卫行为是必需还是不必需,不能以防卫者的主观认识为标准,只能以客观的实际情况为标准。要从实际出发,把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考察。因此,必须查明并根据当时的具体情况,如案件发生的时间、地点、环境,以及不法侵害的性质、手段、强度、后果,不法侵害者个人情况,防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素,进行全面的、实事求是的分析判断。防卫人往往是在仰不及防的紧急状态下被动应战,其防卫意识与意志均形成于瞬息之间,在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断,继而恰当选择防卫方式、工具,并准确控制防卫行为的损害程度,使之不造成“不应有的危害”,这对于享有正当防卫权的绝大多数公民来说,都不能不可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果,只要没有造成“重大损害”的,或者虽然造成了重大损害,但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”的,都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊,同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价,因而是可取的。因此,对正当防卫行为不宜提出过严的要求。在当时的情况下,只要是为有效制止不法侵害所必需,没有明显超过必要限度,造成重大的损害的,就应当认为是正当的合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的,则属于防卫过当。



出入境快件检验检疫管理办法

国家质量监督检验检疫总局


中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局令

第3号



《出入境快件检验检疫管理办法》,已经2001年9月5日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过,现予公布,自2001年11月15日起施行。

局长李长江

二OO一年九月十七日

出人境快件检验检疫管理办法

第一章 总则

第一条 为加强出入境快件的检验检疫管理,根据《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国进出境动植物检疫法》、《中华人民共和国国境卫生检疫法》、《中华人民共和国食品卫生法》等有关法律法规的规定,制定本办法。

第二条 本办法所称出入境快件,是指依法经营出入境快件的企业(以下简称快件运营人),在特定时间内以快速的商业运输方式承运的出入境货物和物品。

第三条 依据本办法规定应当实施检验检疫的出入境快件包括:

(一)根据《中华人民共和国进出境动植物检疫法》及其实施条例和《中华人民共和国国境卫生检疫法》及其实施细则、以

及有关国际条约、双边协议规定应当实施动植物检疫和卫生检疫的;

(二)列入《出入境检验检疫机构实施检验检疫的进出境商品目录》内的;

(三)属于实施进口安全质量许可制度、出口质量许可制度以及卫生注册登记制度管理的;

(四)其他有关法律法规规定应当实施检验检疫的。

第四条 国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)统一管理全国出入境快件的检验检疫工作。

国家质检总局设在各地的出入境检验检疫机构(以下简称检验检疫机构)负责所辖地区出入境快件的检验检疫和监督管理工作。

第五条 检验检疫机构对快件运营人实行备案登记制度。

第六条 检验检疫机构根据工作需要,可以在出入境快件的存放仓库、海关监管仓库或者快件集散地设立办事机构或者定期派人到现场实施检验检疫。

第七条 快件运营人不得承运国家有关法律法规规定禁止出入境的货物或物品。

第八条 对应当实施检验检疫的出入境快件,未经检验检疫或者经检验检疫不合格的,不得运递。

第二章 备案登记

第九条 快件运营人应当向所在地检验检疫机构申请办理备案登记,并提交下列资料:

(一)备案登记申请书;

(二)企业法人营业执照;

(三)海关核发的《出入境快件运营人登记备案证书》;

(四)检验检疫机构要求提供的其它资料。

第十条 检验检疫机构对快件运营人所提交的有关资料进行审核,符合要求的,予以签发《出入境快件运营人检验检疫备案登记证书》

第十一条 快件运营人取得《出入境快件运营人检验检疫备案登记证书》后,方可按照有关规定办理出入境快件的报检手续。

第十二条 快件运营人如需变更备案登记的内容,应申请办理变更手续。

第三章 报检

第十三条 快件运营人应按有关规定向检验检疫机构办理报检手续,凭检验检疫机构签发的通关单向海关办理报关。

第十四条 快件运营人在申请办理出入境快件报检时,应提供报检单、总运单、每一快件的分运单、发票等有关单证。属于下列情形之一的,还应向检验检疫机构提供有关文件:

(一)输入动物、动物产品、植物种子、种苗及其他繁殖材料的,应提供相应的检疫审批许可证和检疫证明;

(二)因科研等特殊需要,输入禁止进境物的,应提供国家质检总局签发的特许审批证明;

(三)属于微生物、人体组织、生物制品、血液及其制品等特殊物品的,应提供有关部门的审批文件;

(四)属于实施进口安全质量许可制度、出口质量许可证制度和卫生注册登记制度管理的,应提供有关证明;

(五)其它法律法规或者有关国际条约、双边协议有规定的,应提供相应的审批证明文件。

第十五条 入境快件到达海关监管区时,快件运营人应及时向所在地检验检疫机构办理报检手续。

出境快件在其运输工具离境4小时前,快件运营人应向离境口岸检验检疫机构办理报检手续。

第十六条 快件运营人可以通过电子数据交换(EDI)的方式申请办理报检,检验检疫机构对符合条件的,应予受理。

第四章 检验检疫及处理

第十七条 检验检疫机构对出入境快件应以现场检验检疫为主,特殊情况的,可以取样作实验室检验检疫。

第十八条 检验检疫机构对出入境快件实行分类管理:

A类:国家法律法规规定应当办理检疫许可证的快件;

B类:属于实施进口安全质量许可制度、出口质量许可制度以及卫生注册登记制度管理的快件;

C类:样品、礼品、非销售展品和私人自用物品;

D类:以上三类以外的货物和物品。

第十九条 入境快件的检验检疫:

(一)对A类快件,按照国家法律法规和国家质检总局规定的检疫要求实施检疫;

(二)对B类快件,实施重点检验,审核进口安全质量许可证或者卫生注册证,查看有无进口安全质量许可认证标志或者卫生注册标志。无进口安全质量许可证、卫生注册证或者无进口安全质量许可标志或者卫生注册标志的,作暂扣或退货处理,必要时进行安全、卫生检测;

(三)对C类快件,免予检验,应实施检疫的,按有关规定实施检疫;

(四)对D类快件,按1-3%的比例进行抽查检验。

第二十条 出境快件的检验检疫:

(一)对A类快件,依据输入国家或者地区和中国有关检验规定实施检疫;

(二)对B类快件,实施重点检验,审核出口质量许可证或者卫生注册证,查看有无相关检验检疫标志、封识。无出口质量许可证、卫生注册证或者相关检验检疫标志、封识的,不得出境;

(三)对C类快件,免予检验,物主有检疫要求的,实施检疫;

(四)对D类快件,按1-3%的比例进行抽查检验。

第二十一条 入境快件经检疫发现被检疫传染病病源体污染的或者带有动植物检疫危险性病虫害的以及根据法律法规规定须作检疫处理的,检验检疫机构应当按规定实施卫生、除害处理。

第二十二条 入境快件经检验不符合法律、行政法规规定的强制性标准或者其它必须执行的检验标准的,必须在检验检疫机构的监督下进行技术处理。

第二十三条 入境快件经检验检疫合格的,签发有关单证,予以放行;经检验检疫不合格但经实施有效检验检疫处理,符合要求的,签发有关单证,予以放行。

第二十四条 入境快件有下列情形之一的,由检验检疫机构作退回或者销毁处理,并出具有关证明:

(一)未取得检疫审批并且未能按规定要求补办检疫审批手续的;

(二)按法律法规或者有关国际条约、双边协议的规定,须取得输出国官方出具的检疫证明文件或者有关声明,而未能取得的;

(三)经检疫不合格又无有效方法处理的;

(四)本办法第二十二条所述的入境快件不能进行技术处理或者经技术处理后,重新检验仍不合格的;

(五)其它依据法律法规的规定须作退回或者销毁处理的。

第二十五条 出境快件经检验检疫合格的,签发有关单证,予以放行。经检验检疫不合格的,不准出境。

第二十六条 检验检疫机构对出入境快件需作进一步检验检疫处理的,可以予以封存,并与快件运营人办理交接手续。封存期一般不得超过45日。

第二十七条 对出入境快件作出退回或者销毁处理的,检验检验检疫机构应当办理有关手续并通知快件运营人。

第二十八条 快件运营人应当配合检验检疫工作,向检验检疫机构提供有关资料和必要的工作条件、工作用具等,必要时应当派出人员协助工作。

第五章 附则

第二十九条 对通过邮政出入境的邮寄物的检疫管理适用《进出境邮寄物检疫管理办法》。

第三十条 对违反本办法规定的,依照有关法律法规的规定予以处罚。

第三十一条 本办法由国家质检总局负责解释。

第三十二条 本办法自2001年11月15日起施行。