如何理解“通知法定代理人到场”条款/莫洪宪

作者:法律资料网 时间:2024-06-23 10:41:37   浏览:9016   来源:法律资料网
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  修改后刑诉法第270条第1款规定:“对于未成年人刑事案件,在讯问和审判的时候,应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况记录在案……”这一规定贯彻了“教育、感化、挽救的方针”,但落实起来一些问题需要明晰。

一、“应当通知法定代理人到场”的理解

修改后刑诉法第270条第1款第1句的字面意思是,在讯问和审判未成年的犯罪嫌疑人、被告人时,相应的司法机关应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人(或其他成年亲属等,下同)到场。很明显,这里的“讯问”,不是修改后刑诉法第186条中的“公诉人、审判人员可以讯问被告人”,而是第116-121条规定的“讯问犯罪嫌疑人”。结合修改后刑诉法第33条第2款(第一次讯问应当告知有权委托辩护人),该句应当理解为:对于未成年人刑事案件,司法机关应当提前通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场,以便在讯问和审判未成年人的时候,其法定代理人能够代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利,监督司法机关的讯问和审判行为,并见证讯问和审判的过程。故原句中的“通知”解释为“提前通知”较为妥当。“法定代理人不能到场”的原因包括客观原因和主观原因,“法定代理人无正当理由拒不到场”也应包含在内。需要注意的是,未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人无正当理由拒不到场的,不适用拘传,因为法律没有明确规定,而且司法机关可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场。“其他成年亲属”包括未成年人的已离婚且分居的父或母,这是应有之义。

二、“法定代理人是共犯”的理解

有观点依据所谓的目的性限缩或者体系解释方法,将“法定代理人是共犯的”解释为:已满十六周岁的未成年人与其法定代理人共同犯罪,以及已满十四周岁、不满十六周岁的人与其法定代理人共同犯刑法第17条第2款规定的罪行的。这一观点表面上符合通常观念与做法,实际上违背了侦查的原理,过早进行了实质判断,不当缩小了“可以不通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场”的范围,无异于要求侦查机关在讯问开始前完成检察机关审查起诉的全部工作,无现实可行性,将对司法实践造成不容低估的危害,故而是不可取的。

在认定犯罪的问题上,我国传统上采四要件说,以致无/限制刑事责任能力人与完全刑事责任能力人、无身份者和有身份者等共同实施符合犯罪构成要件的行为如何定性、确责,长期困扰着司法实践。究其原因,在于四要件说和整体思维模式双重局限性,办案人员对刑法第25条关于共同犯罪的理解不一,对共犯的本质认识不一,对于无/限制刑事责任能力人与完全刑事责任能力人是否构成共同犯罪存在争议。从修改后刑诉法第270条的规定来看,我国立法已承认未成年人与其法定代理人可以构成共同犯罪;进一步说,我国立法已承认不满十六周岁的人与其法定代理人可以构成共同犯罪;也可以推导出,不满十六周岁的人和他人可以构成共同犯罪。

据此,修改后刑诉法第270条中“法定代理人是共犯的”可以理解为:未成年人与其法定代理人,基于意思联络实行了满足刑法分则规定的犯罪构成要件符合性的行为。如果不讯问未成年人,侦查机关可能无法知道是否存在意思联络,则不能确立是否成立共犯。为此,也有人将“法定代理人是共犯的”解释为未成年人与其法定代理人实施了满足构成要件符合性、具有违法性的危害行为。因为如此侦查机关才有理由认为未成年人与其法定代理人存在共犯嫌疑。这两种理解并不矛盾,前一种理解适用于审查起诉、审判阶段,后一种理解适用于侦查阶段。这样兼顾了侦查、审查起诉和审判不同阶段的客观需要,既不违反无罪推定原则,也不违反罪刑法定原则。

此外,如果法定代理人利用其未成年子女实行犯罪,则法定代理人系间接正犯,而其未成年子女不构成犯罪。在事实尚不清楚的情况下,侦查机关未必能确知未成年子女系被法定代理人利用实施犯罪,抑或实施共同犯罪。此种情形下,也不宜通知其法定代理人到场。在不考查刑事责任能力、罪过的前提下,侦查人员应先考虑构成要件符合性的判断和违法性阻却事由的判断,暂且认为未成年犯罪嫌疑人为“共犯”而后来认定不负刑事责任或者不构成犯罪,也不宜认为先前的侦查认识为错误。

(作者单位:武汉大学法学院 湖北省高级人民法院)
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兰州市法律援助办法

甘肃省兰州市人民政府


兰州市法律援助办法

(2001年1月9日)




第一章 总则
第一条 为了规范法律援助工作,保障公民享受平等、公正的法律保护,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》及有关法律、法规之规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称法律援助,是指司法行政部门及其所属的法律援助管理机构,组织律师事务所、公证处、基层法律服务所等法律服务机构及其法律服务人员,对经济困难或特殊案件的当事人免收或减收法律服务费用、提供法律服务,保障其合法权益得以实现的一项法律制度。
依照本办法规定获得法律援助的当事人为受援人。
第三条 本办法适用于本市行政区域内的法律援助工作。
本市行政区域内的法律服务机构及其法律服务人员,均有依照本办法规定为受援人提供法律援助的义务。
第四条 市司法行政部门是本市法律援助工作的行政主管部门。
县、区司法行政部门负责本行政区域内的法律援助工作。
法律援助管理机构在同级司法行政部门的领导下,具体负责组织实施本行政区域内的法律援助工作。
第五条 本市行政区域内的各行政机关、企事业单位、社会团体、群众组织以及公民个人,都应当支持配合法律援助工作,不得干扰、阻挠法律援助管理机构、法律服务机构及其法律服务人员进行的法律援助工作;对法律服务机构及其法律服务人员在承办法律援助事项中所进行的查询资料、调查取证,应当提供方便,不得收取任何费用。
法律援助管理机构、法律服务机构及其法律服务人员不得以法律援助的名义对非法律援助事项进行资料查询、调查取证。
第六条 法律援助所需经费可以通过下列途径筹集:
(一)申请同级财政拨款;
(二)社会捐赠;
(三)其他合法来源。
法律援助经费由法律援助管理机构统一管理,接受同级财政和司法行政部门监督。
法律援助经费只能用于法律援助工作,不得挪作他用。
第七条 司法行政部门应当加强对法律援助工作的领导,进行经常性的检查监督,认真受理有关法律援助工作的投诉,并及时依法予以处理。
法律援助管理机构和法律服务机构及其法律服务人员,在法律援助工作中,应当严格履行法定职责和义务,恪守职业道德和执业纪律,尽职尽责地为当事人提供法律服务。
法律援助管理机构指派法律援助事项,应当遵循均衡负担、方便受援人和节约法律服务费用的原则。
法律服务机构及其法律服务人员应当依照本办法规定,承办法律援助管理机构指派的法律援助事项,无正当理由不得拒绝。
第二章 援助对象
第八条 申请法律援助的当事人,应当具备下列条件:
(一)有本市常住户口或本市暂住证;
(二)有证据证明为保障自身合法权益需要法律援助;
(三)确因经济困难,无力或不能完全支付法律服务费用。
经济困难的标准,以市人民政府公布的居民最低生活保障线为准。
第九条 途经本市,因突发事件确需法律援助,且符合本办法第八条第一款(二)、(三)项规定条件的人员,可以申请法律援助。
第十条 社会公益福利组织可以申请法律援助。
第十一条 人民法院指定辩护的下列刑事案件被告人,应当获得法律援助:
(一)盲、聋、哑人或者未成年人没有委托辩护人的;
(二)可能被判处死刑且没有委托辩护人的;
(三)公诉案件被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人,人民法院认为确需为其辩护的。
第十二条符合法律、法规、规章的相关规定条件,经人民法院指定辩护的其他刑事案件被告人,应当获得法律援助。
第三章 范围及方式
第十三条 法律援助的范围是:
(一)刑事案件;
(二)请求给付赡养费、抚育费、扶养费;
(三)除申请人责任外,因公受伤害请求赔偿;
(四)残疾人、未成年人、老年人追索侵权赔偿;
(五)请求国家赔偿的诉讼案件;
(六)请求发给抚恤金、救济金;
(七)其他需要援助的法律事项。
公证援助只限于本条前款(二)、(三)、(四)、(六)项所列事项及法律援助管理机构认为应当予以援助的事项。
第十四条 法律援助采取以下方式:
(一)法律咨询;
(二)代拟法律文书;
(三)刑事辩护和刑事代理;
(四)民事诉讼代理;
(五)行政诉讼代理;
(六)非诉讼法律事务代理;
(七)公证证明;
(八)其他方式的法律服务。
第四章 管辖
第十五条 人民法院指定辩护的刑事案件的法律援助,由该人民法院所在地的法律援助管理机构统一接受并组织实施。
第十六条 除人民法院指定辩护的刑事案件的法律援助外,当事人提出的其他法律援助申请,分别由下列法律援助管理机构受理:
(一)诉讼事务,由有管辖权的人民法院所在地的法律援助管理机构受理;
(二)非诉讼事务,由申请人住所地或事件发生地的法律援助管理机构受理;
(三)公证事务,由申请人住所地、事实发生地或不动产所在地的法律援助管理机构受理。
第十七条 两个以上法律援助管理机构均可受理的法律援助事项,申请人可以向其中一个法律援助管理机构申请。
申请人就同一个法律援助事项向两个以上均具有管辖权的法律援助管理机构申请的,由先接到申请的法律援助管理机构受理。
法律援助管理机构之间发生管辖争议时,由市司法行政部门裁定。
第五章 程序
第十八条 当事人申请法律援助,可以由本人提出或由其监护人代为提出,也可以委托代理人提出。
第十九条申请法律援助,应当向法律援助管理机构提出书面申请并提交下列材料:
(一)本人身份证、户籍证或暂住证;
(二)住所地、经常居住地民政部门或街道办事处、乡镇人民政府出具的申请人及其家庭经济状况证明;
(三)申请法律援助事项的基本情况及相关证据材料;
(四)法律援助管理机构认为需要提交的其他材料。
代理或代为申请的,还应当提交有代理权资格的证明。
第二十条 法律援助管理机构认为申请人提交的材料不完备或不真实的,应当通知申请人予以补充或作出说明;必要时,可以向有关单位和个人进行调查核实,有关单位和个人应当予以协助,如实提供相关情况。
第二十一条 法律援助管理机构应当自收到法律援助申请之日起十日内对其进行审查,作出是否予以法律援助的决定,并书面通知申请人;逾期未作出审查决定的,申请人可以要求同级司法行政部门责令其限期作出决定。
第二十二条 法律援助管理机构对决定予以法律援助的事项,应当在作出决定之日起五日内确定承办该事项的法律服务机构,并向其发出法律援助通知书;法律服务机构在接到通知书后,应当及时指派法律服务人员承办。
承办法律援助事项的法律服务机构应当与受援人签订法律援助协议,明确双方的权利、义务。
第二十三条 申请人对法律援助管理机构作出的不予援助的决定有异议的,可以在接到通知书之日起五日内向同级司法行政部门申请复核,司法行政部门应当在收到复核申请之日起十日内作出复核决定,并书面通知申请人。
第二十四条 受援人可以依据法律援助管理机构作出的予以法律援助的决定,向有管辖权的人民法院提出缓、减、免交诉讼费用的申请。
第二十五条 法律援助管理机构工作人员有下列情形之一的,在办理法律援助事务时应当回避:
(一)是法律援助事项的当事人或当事人的近亲属的;
(二)与申请的法律援助事项有直接利害关系的。
申请人认为应当回避而未回避的,可以要求同级司法行政部门裁定。
第二十六条 有下列情形之一的,法律援助管理机构可以当即提供法律援助;法律服务机构也可以直接提供法律援助,但事后应当报法律援助管理机构核准:
(一)有可能造成社会重大不良影响的;
(二)当事人面临生命危险或可能遭受重大财产损失的。
上款所列情形消失后,经审查不符合法律援助条件的,应当终止法律援助;由此产生的法律服务费用及其他费用由受援人支付。
第二十七条 对人民法院指定辩护的刑事案件,法律援助管理机构在人民法院开庭十日前接到指定辩护通知书、起诉书副本及相关材料后,对于符合法律援助条件的,应当在三日内确定法律服务机构,提供法律援助,并回复人民法院;对于不符合法律援助条件的,应当向人民法院做出书面说明。
第二十八条 受援人有事实证明,承办法律援助事项的法律服务人员未依法或未按协议约定履行法律援助职责的,可以向法律服务机构要求更换法律服务人员;法律服务机构不予更换的,受援人可以要求法律援助管理机构裁定。
第二十九条 承办法律援助事项的法律服务人员,在法律援助事项办结后,应当提交结案报告,并附相关法律文书及有关材料,经所在法律服务机构审核后,报法律援助管理机构备案。
第三十条 法律援助事项办结时,需由法律援助管理机构承担费用的,法律援助管理机构应当及时核定并支付。
需由法律援助管理机构承担费用的法律援助事项及其费用标准,由市司法行政部门确定。受援人因所援助事项的解决而获得较大的经济利益的,应当向法律援助管理机构补偿法律服务费用;所补偿的法律服务费用,由法律援助管理机构纳入法律援助经费统筹使用。
第六章 法律责任
第三十一条 法律服务机构及其法律服务人员,违反本办法规定,有下列情形之一的,由司法行政部门责令限期改正、予以警告;情节严重的,由市司法行政部门依法予以停止执业三个月以上一年以下的处罚:
(一)无正当理由拒不接受法律援助管理机构指派的法律援助事项的;
(二)未依法或未按法律援助协议履行法律援助职责,致使受援人遭受重大损失的;
(三)以法律援助为名进行非法律援助活动的。
第三十二条 受援人在法律援助期间有下列情形之一的,法律援助管理机构可以决定对其终止提供法律援助:
(一)以欺诈手段获得法律援助的;
(二)获得足以支付法律服务费用的财产的;
(三)有证据证明法律援助的理由不再成立的。
有前款第(一)项情形的,由法律援助管理机构收回为其提供法律服务所发生的全部费用,并由司法行政部门对其处以200元以下罚款。
第三十三条 受援人无正当理由拒绝法律援助管理机构确定的法律服务机构及其法律服务人员为其提供法律援助的,不得再就同一事项提出法律援助申请。
在法律援助过程中,受援人不遵守本办法规定或不履行法律援助协议的,法律援助管理机构可以决定对其终止法律援助,该受援人也不得再就同一事项提出法律援助申请。
第三十四条 对有关部门和单位就法律援助事项为法律援助申请人提供虚假经济状况等证明的,司法行政部门应当建议其上级机关依法对有关责任人员给予行政处分。
第三十五条当事人对司法行政部门依照本办法作出的行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第三十六条 司法行政部门和法律援助管理机构工作人员,在法律援助工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级机关给予行政处分;情节严重构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
第七章附则
第三十七条 社会团体、有关组织和大专院校可以依照本办法规定为受援人提供法律援助。
依照前款规定开展的法律援助活动应当接受市司法行政部门及法律援助管理机构的管理和指导,在市法律援助管理机构的统一组织下进行。
第三十八条 本办法实施中的具体应用问题,由市司法行政部门负责解释。
第三十九条 本办法自发布之日起施行。


安徽省外商投资企业中方职工养老保险暂行办法

安徽省人民政府


安徽省人民政府令
 (第59号)


  《安徽省外商投资企业中方职工养老保险暂行办法》已经一九九四年九月二十二日省人民政府第四十九次常务会议通过,现予发布施行。

                          
代省长 回良玉
                        
一九九五年一月二十七日

        安徽省外商投资企业中方职工养老保险暂行办法



  第一条 为改善外商投资环境,保障外商投资企业中方职工退休后的基本生活,根据《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》和《安徽省企业职工养老保险暂行规定》,制定本办法。


  第二条 本办法适用于本省境内所有外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业)中的各类中方职工。


  第三条 外商投资企业中方职工退休养老实行基本养老保险、企业补充养老保险和个人储蓄性养老保险相结合的社会养老保险制度。
  基本养老保险费用由国家、外商投资企业和中方职工个人共同负担,养老保险金给付与缴费工资、缴费年限挂钩。企业补充养老保险和个人储蓄性养老保险由外商投资企业和中方职工自愿参加。


  第四条 各级人民政府劳动行政部门是外商投资企业中方职工养老保险工作的主管部门,其所属的社会保险管理机构负责经办中方职工基本养老保险和企业补充养老保险业务。


  第五条 外商投资企业在录用中方职工时,必须向所在市、县社会保险管理机构办理中方职工基本养老保险手续。


  第六条 基本养老保险费按照部分积累的原则筹集,由外商投资企业所在市、县社会保险管理机构根据本办法规定统一征收。


  第七条 外商投资企业缴纳的基本养老保险费,按本企业全部中方职工月工资总额的25%(其中3%专项用于中方职工退休后医疗费支出),在税前提取,由企业开户银行依照所在市、县社会保险管理机构开具的托收单按月代为扣缴。各地国有企业职工基本养老保险基金统筹比例高于此比例的,外商投资企业缴纳的基本养老保险费按所在地国有企业职工基本养老保险基金统筹比例执行。
  中方职工个人按本人月工资总额的2%缴纳基本养老保险费,由所在企业从其工资中代为扣缴。中方职工月工资收入超过本省职工月平均工资300%以上的,超过部分不缴纳基本养老保险费,也不作为退休时计发基本养老金的基数。


  第八条 外商投资企业和中方职工个人缴纳的基本养老保险费由社会保险管理机构分别记入《职工养老保险手册》,作为中方职工退休后计发基本养老保险费的依据。
  中方职工在国内调迁时,《职工养老保险手册》随同转移。


  第九条 外商投资企业和中方职工个人缴纳的基本养老保险费,一律转入所在市、县社会保险管理机构在银行开设的“基本养老保险基金专户”,并按其存期照人民银行规定的同期城乡居民储蓄存款利率计息,所得利息并入基金。


  第十条 中方职工退休后的基本养老保险待遇包括:基本养老金,各项物价、生活补贴,医疗费,丧葬补助费,供养直系亲属抚恤费和救济费。


  第十一条 按本办法规定参加社会养老保险的中方职工,经所在市、县社会保险管理机构审核符合下列条件的,凭《职工养老保险手册》按月到所在市、县社会保险管理机构领取基本养老金直至死亡:
  (一)按国家规定,达到退休条件,办理退休手续;
  (二)缴纳基本养老保险费年限累计满十年以上。
  本办法实施前已参加社会养老保险的年限计算为缴费年限,但不按规定的标准缴纳基本养老保险费或中断缴费的时间,不计算为缴费年限。


  第十二条 基本养老金由社会性养老金和缴费性养老金组成。
  社会性养老金以中方职工退休时本省上年度职工月平均工资为基数,按照外商投资企业和中方职工缴费年限分段计发:缴纳基本养老保险费满20年以上的,按照中方职工退休时本省上年度职工月平均工资的25%计发;满15年不满20年的,按照中方职工退休时本省上年度职工月平均工资的20%计发;满10年不满15年的,按照中方职工退休时本省上年度职工月平均工资的15%计发。
  缴费性养老金以中方职工本人指数化月平均缴费工资为基数,缴费每满1年,发给中方职工本人指数化月平均缴费工资的1%。


  第十三条 达到国家规定退休年龄的中方职工,缴纳基本养老保险费满5年不满10年的,缴费每满1年,一次性发给中方职工指数化月平均缴费工资5个月的生活补助费;满1年不满5年,缴费每满1年,一次性发给中方职工指数化月平均缴费工资3个月的生活补助费;不满1年的,已缴纳的基本养老保险费,一次性发给中方职工。


  第十四条 基本养老金从中方职工退休后下一年起,每年7月1日,由社会保险管理机构按照本省上年度职工月平均工资增长率的50%-80%作相应的调整。负增长时不作调整。


  第十五条 中方职工退休后的各项物价、生活补贴,医疗费,丧葬补助费,供养直系亲属抚恤费和救济费,均按国家对国有企业合同制工人的有关规定执行。


  第十六条 中方职工在劳动合同期内辞职或者被辞退以及因劳动合同期满离开外商投资企业时,外商投资企业和中方职工本人缴纳的基本养老保险费不予退还。重新就业后继续缴纳基本养老保险费的,前后缴纳基本养老保险费的年限合并计算;未再就业的,在达到国家规定的退休年龄时,按实际缴费年限享受基本养老保险待遇。


  第十七条 外商投资企业应根据自身经济能力,为本企业中方职工建立补充养老保险,并可根据中方职工的工龄长短、贡献大小确定中方职工补充养老保险的档次,所需费用从本企业自有资金的奖励及福利基金内提取。
  外商投资企业为中方职工缴纳的补充养老保险费,存入所在市、县社会保险管理机构在银行开设的“补充养老保险基金专户”,并按其存期照人民银行规定的同期城乡居民储蓄存款利率计息。


  第十八条 外商投资企业为中方职工建立补充养老保险的同时,提倡中方职工参加个人储蓄性养老保险,也可以实行个人储蓄性养老保险与企业补充养老保险挂钩的办法。
  个人储蓄性养老保险由中方职工根据个人收入情况自愿参加并选择经办机构,中方职工个人缴纳的储蓄性养老保险费由经办机构存入在银行开设的“储蓄性养老保险基金专户”,并按其存期照人民银行规定的同期城乡居民储蓄存款利率计息。


  第十九条 补充养老保险费和个人储蓄性养老保险费连同利息归中方职工个人所有,中方职工调迁时随同转移;中方职工退休时予以支付;中方职工死亡时按《中华人民共和国继承法》规定处理。


  第二十条 各级社会保险管理机构负责管理外商投资企业中方职工养老保险基金,并有权稽核外商投资企业中方职工人员名册、工资发放表和财务会计帐册等有关资料,督促外商投资企业按期足额缴纳基本养老保险费。


  第二十一条 各级社会保险管理机构的管理服务费用从养老保险基金中提取,提取比例及管理、使用办法参照同级国家机关事业单位的开支标准,并根据实际工作需要和节约的原则,由同级劳动行政部门提出,经同级财政部门审核后,报同级养老保险基金委员会批准。
  养老保险基金及管理服务费,不计征税费。


  第二十二条 养老保险基金和管理服务费实行预、决算制度,各级社会保险管理机构每年应当编制养老保险基金和管理服务费收支的预、决算,经同级财政部门审核后,报当地人民政府在预算中列收列支,并接受财政、审计、银行和工会的监督。


  第二十三条 外商投资企业及其中方职工有权向社会保险管理机构查询本企业缴纳基本养老保险费和领取养老金的情况,社会保险管理机构应当提供方便。


  第二十四条 外商投资企业拒缴、拖欠或少缴基本养老保险费的,由社会保险管理机构通知其开户银行从其银行帐户中强制扣缴应缴纳的基本养老保险费及利息,并按日加收欠缴额1‰的滞纳金,滞纳金收入并入基本养老保险基金。


  第二十五条 政府及其部门或社会保险管理机构违反本办法规定有下列行为之一的,其上一级机关应责令其改正并对主管人员和直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (一)未按照规定将基本养老保险费转入基金专户的;
  (二)挪用基本养老保险基金的;
  (三)擅自提高管理服务费比例的。


  第二十六条 省劳动厅可以根据本办法制定具体实施细则。


  第二十七条 本办法自发布之日起施行,本省过去有关规定与本办法相抵触的,以本办法为准。
  附件:指数化月平均缴费工资的计算办法(略)