试析姚明与可口可乐公司肖像权纠纷事件中的法律问题/朱学加

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试析姚明与可口可乐公司肖像权纠纷事件中的法律问题

上海大学法学院2001级研究生 朱学加


现代社会中,商业和竞技体育是紧密结合的,一个成功的体育明星所体现的商业价值异常巨大。姚明就是这样的一个例子,作为中国最有影响力的篮球明星,姚明高大的形象所代表的年轻、活力,向上的精神,正是许多面对年轻人消费群体产品的最佳广告选择。世界著名饮料巨头可口可乐公司也不能例外。但是,两位巨人间却由于广告中的肖像权问题发生了纠纷。
纠纷的情况大致是,中体经纪公司作为中国男篮的商务总代理,为可口可乐(中国)饮料有限公司与中国男篮签下了3年的合作协议,其中包括使用国家篮球队的整体肖像的权利。可口可乐公司随即便在上海市场上销售的可口可乐标贴纸及罐体上使用了巴特尔、姚明、郭仕强3人的形象,姚明站在两人中间,处于显著位置。今年2月份与百事可乐签约的姚明对此提出抗议。而可口可乐公司则认为,根据赞助合同及中国篮球协会及其商务代理机构中体经纪管理公司的授权,该公司有权使用3名或3名以上的中国男篮球员之整体肖像于产品包装或广告上。因此其行为不构成侵权。
肖像就是以某种方式固定于物质载体之上,并表现人的面部特征,或者至少包含面部特征的视觉形象。肖像权是指公民在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权,它包括肖像所体现的精神利益和物质利益。
关于本案,可以提出几个问题:一、“整体肖像权”是否有法律依据?我国民事法律中,直接规范肖像权的只有民法通则第100条之规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”此处没有对所谓“整体肖像权”作出任何界定,在其他民事法律法规中,我们也找不到任何涉及整体肖像权的规定,因此可以说:至少就目前而言,整体肖像权在我国仅仅具有学理研究的意义,而不是一项法律规定的权利。
二、中体经纪公司和中国篮球协会能不能授权他人使用球员的肖像?由于“整体肖像权”得不到法律支持,当然不能将一项没有法律规定的权利授予他人,因此上述双方是否能基于球员隶属于国家队,受篮协管理这个事实而直接获得他们的肖像使用权就成为问题的关键。国家体育总局曾于1996年发出505号文件,称“国家级运动员的肖像权等无形资产都属于国家所有”。然而,将之比较民法通则第100条,可以看到,体育总局的该项规定凭借着行政权力将原本属于公民个人的肖像权攫为己有,而且不经过与运动员本人的协商,这与民法通则的精神是不符的。我们知道,作为国家根本大法的民法通则的法律效力要远远高于体育总局的内部文件,因此,在两者发生冲突时,当然应以民法通则的规定为准。所以,上述两个单位并不能获得运动员的个人肖像权等无形资产,自然也就不具备再将此权利授予他人的资格。因此该授权合同至少是部分无效的。
三、“国际惯例”,“行业规范”是否能适用?一般来说,在法律没有明确规定的情况下,行规,惯例应当适用于此领域,可口可乐辩称只要征得其所在俱乐部同意和主管机关同意即可使用运动员肖像而不需征得其本人同意是国际惯例。但是,即使这样的惯例存在,使用这样的国际惯例处理纠纷有一个重要的原则就是不违背现行国家法律的规定,而正如前述,民法通则已经明确规定了使用个人肖像需要经过本人的同意,因此,在有了明确相反规定的情况下,所谓“国际惯例”并不能适用。
学理上一般认为,侵害肖像权有三个构成要件:一、有肖像使用行为。二、未经肖像权人同意而使用。三、无阻却违法事由。民通意见第139条规定:“以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”根据该构成要件和司法解释,可口可乐公司已经完全符合侵权的条件。



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安徽省人民代表大会常务委员会关于修改《芜湖经济技术开发区条例》第十条第一项、第六项的决定

安徽省人大常委会


安徽省人民代表大会常务委员会关于修改《芜湖经济技术开发区条例》第十条第一项、第六项的决定



安徽省人民代表大会常务委员会
公 告

(第五十八号)

《安徽省人民代表大会常务委员会关于修改<芜湖经济技术开发区条例>第十条第一项、第六项的决定》已经2005年6月17日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过,现予公布,自公布之日起施行。



安徽省人民代表大会常务委员会
2005年6月17日


安徽省人民代表大会常务委员会关于修改《芜湖经济技术开发区条例》第十条第一项、第六项的决定

(2005年6月17日安徽省第十届人民代表大会
常务委员会第十七次会议通过)

安徽省第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议决定对《芜湖经济技术开发区条例》第十条关于开发区管委会的职责第一项、第六项作如下修改:
一、第一项“依据芜湖市总体规划,编制开发区总体规划和经济社会发展计划,经批准后组织实施”修改为“编制开发区的经济和社会发展计划,经批准后组织实施”。
二、第六项“依据开发区总体规划,负责开发区内规划实施、工程建设、建筑市场和安全监督管理,审核设计、施工、监理、房地产开发企业资质,审查施工图设计,管理建设工程的招标投标、质量监督勘察,核发《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《建设工程竣工规划验收证》”修改为“依据城市规划,负责开发区内规划实施”。
本决定自公布之日起施行。
《芜湖经济技术开发区条例》根据本决定作相应修正,重新公布。


芜湖经济技术开发区条例

(1993年11月10日安徽省第八届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 根据1997年11月2日安徽省第八届人民代表大会常务委员会第三十四次会议《关于修订〈芜湖经济技术开发区条例〉的决定》修正 根据2002年5月24日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈芜湖经济技术开发区条例〉的决定》第二次修正 根据2004年12月23日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈芜湖经济技术开发区条例〉的决定》第三次修正 根据2005年6月17日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改<芜湖经济技术开发区条例>第十条第一项、第六项的决定》第四次修正)

第一条 为办好芜湖经济技术开发区,促进社会主义市场经济的发展,根据《中华人民共和国宪法》和有关法律、法规,制定本条例。
第二条 经中华人民共和国国务院批准,设立芜湖经济技术开发区(以下简称开发区)。开发区位于芜湖市区北部凤鸣湖、长江路一带。
第三条 开发区充分利用自身优势,引进外资和国内资金,引进先进技术、先进设备,引进人才和科学管理方式,发展高技术产业和基础产业,兴办工业和第三产业,增加出口收汇,促进芜湖市和安徽省的对外开放和经济发展。  
第四条 开发区按照社会主义市场经济的要求,积极推行国家和省有关改革措施,实行新型管理体制,完善公共设施,优化投资环境,为国内外投资者提供高效优质服务。
第五条 鼓励国内外企业、其他经济组织或者个人在开发区投资兴建基础设施,开发经营成片土地,兴办产品出口企业、先进技术企业和科研机构。
鼓励国内外企业、科研机构、高等院校或个人在开发区进行各种方式的经济技术合作。
第六条 开发区内不得兴办下列企业:
(一)技术落后或设备陈旧的;
(二)污染环境且缺乏有效治理措施的;
(三)法律、法规禁止兴办的。
第七条 开发区投资者的资产、应得利润和其他合法权益,受中华人民共和国法律、法规和本条例的保护。
第八条 开发区内的企业、事业单位和机关应当依法建立工会组织,维护职工的合法权益。
第九条 芜湖市人民政府在开发区设立管理委员会,对开发区行政、经济、社会事务实行统一领导和管理。
第十条 开发区管理委员会行使下列职权:
(一)编制开发区的经济和社会发展计划,经批准后组织实施;
(二)制定开发区的各项管理制度和服务工作规范;
(三)按照规定权限审批或审核进区投资建设项目;按照规定权限审批或审核外商投资项目建议书、可行性研究报告及外商投资企业的合同、章程,发放外商投资企业批准证书;协助办理进区各类企业的登记注册并进行监督管理,负责开发区内的合同、商标、广告和市场管理;
(四)协调并监督有关部门设在开发区的分支机构或者派出机构的工作;
(五)负责开发区内科技、统计、安全生产等管理工作,做好区内企业投诉和其他服务工作;
(六)依据城市规划,负责开发区内规划实施;
(七)依据芜湖市环境保护总体规划,编报开发区环境保护规划,经批准后组织实施。根据权限审批进区项目的环境影响评价和环保设施方案,核发《环保施工许可证》、《环保设施验收证》、《排放污染物许可证》,并负责环保执行防治污染及其他公害设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的监督管理;
(八)负责开发区内房地产开发和房屋产权、产籍以及房地产交易市场管理,核发《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《商品房预售证》、《商品房外销证》;
(九)负责开发区各项基础设施、公共设施建设与市容管理;
(十)负责开发区预算编制、执行,国有资产管理,对区内单位实施审计、财务、会计监督;
(十一)负责开发区内企业的劳动合同鉴证、劳动保护监督、职业安全卫生监督、最低工资标准执行、劳动争议仲裁等劳动管理工作,配合有关部门做好区内社会保障工作;
(十二)负责中级以下专业技术人员职称评定,企业引进各类人才户口迁入的审批及外籍人员就业管理;
(十三)维护开发区内社会治安,负责区内户籍、交通、特种作业人员的管理工作;
(十四)管理开发区的进出口贸易和对外经济技术合作;
(十五)按有关规定负责处理开发区的涉外事务,办理区内有关人员出国(境)和对外邀请事项;
(十六)管理开发区文化、教育、卫生、体育等社会公益事业,核发《文化经营许可证》、《卫生许可证》、《体育经营合格证》;
(十七)芜湖市人民政府和省人民政府有关部门授予或委托的其他职权。
第十一条 开发区管理委员会可根据需要,按照精简、高效的原则,设立必要的职能机构,具体负责开发区各项管理事务。
第十二条 银行、保险、外汇管理、口岸监督检验等机构和市土地行政主管部门可根据需要和有关规定,在开发区设立分支机构或派出机构,办理有关业务,为投资者提供服务。
第十三条 在开发区投资、经营可以采用下列方式:
(一)中外合资经营;
(二)中外合作经营;
(三)外商独资经营;
(四)国内投资者独立经营、联合经营;
(五)进料、进件、来样加工和补偿贸易;
(六)国内、国际租赁经营;
(七)购买开发区内企业的股票和债券;
(八)中华人民共和国法律允许的其他方式。
前款(一)、(二)、(三)项方式投资经营的企业,简称外商投资企业。
第十四条 在开发区投资兴办企业、事业,投资者应向开发区管理委员会提出申请,经批准后按规定程序办理各项手续,即可开业。
第十五条 用地单位经批准取得土地使用权后,应依法或按出让合同约定的期限及时动工开发建设。不能按期动工开发建设的,用地单位应按《安徽省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》的有关规定缴纳闲置费;连续二年未使用的,依法收回用地单位的土地使用权。确需改变土地建设用途的,应依法报批;不按照批准的用途使用土地的,依法交还土地,按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》的有关规定处以罚款。
第十六条 开发区内的企业应当执行国家会计和统计法律、法规,按规定向有关部门报送会计报表和统计报表,并接受开发区管委会的监督。
开发区内企业的年度会计报表,应经在中国注册的会计师验证出具证明。
第十七条 开发区内的企业依法享有经营管理自主权,按照国际上先进的科学方法管理企业。
第十八条 开发区的企业经营期满歇业或提前歇业的,应当向开发区管理委员会申报,按法定程序清理资产和债权债务,提出清算报告,办理歇业手续,经工商行政管理机关注销登记后,投资者所有的资产可以转让,外商的资金可以按有关规定汇出境外。
第十九条 开发区内的企业应严格执行《中华人民共和国环境保护法》及有关法规,污染物的排放和处理必须符合国家和地区规定的标准。
企业应采取有效的劳动保护措施,保证职工在安全、卫生的条件下作业。
第二十条 开发区内的符合国家规定行业的生产性外商投资企业从事生产经营所得和其他所得减按15%的税率缴纳企业所得税。经营期在十年以上的,从获利年度起两年内免缴企业所得税、第三至第五年减半缴纳企业所得税。
第二十一条 开发区内外商投资的产品出口企业,按前条规定减免企业所得税期满后,凡当年企业出口产值达到企业产品产值70%以上的,减按10%的税率缴纳企业所得税。
经认定的外商投资的先进技术企业,按前条规定减免企业所得税期满后仍为先进技术企业的,可延长三年减半缴纳企业所得税,减半后的税率低于10%的,按照10%的税率缴纳企业所得税。
第二十二条 开发区内的外商投资企业缴纳企业所得税后,外商将其从企业分得的利润,直接再投资于本企业或开发区内其他企业,经营期不少于五年的,退还其再投资部分已缴纳企业所得税税款的40%,其中,对直接再投资兴办、扩建产品出口企业或先进技术企业的,全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款,再投资不足五年撤出的,应缴回已退的企业所得税税款。
第二十三条 开发区内的外商投资企业发生年度亏损的可以用下一纳税年度的所得弥补,下一纳税年度的所得不足弥补的,可以逐年延续弥补,但最长不得超过五年。
第二十四条 外商从企业分得的利润可以汇出境外,并免缴汇出额的所得税。
在开发区工作的外籍人员的工资和其他正当收入,缴纳个人所得税后可以汇出。
第二十五条 开发区内企业的固定资产,经批准可以缩短折旧年限,加快折旧回收。
第二十六条 开发区内的企业,除本条例已有规定的外,同时享受国家、省、市规定的其他优惠待遇。
第二十七条 港澳同胞、华侨在开发区投资兴办的企业、事业,参照本条例有关外商投资企业的规定执行。
台湾同胞在开发区投资兴办的企业、事业,依照《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》的规定执行。
第二十八条 本条例具体应用中的问题授权芜湖市人民政府负责解释。
第二十九条 本条例自发布之日起施行。



出租转让“道路客运经营”“道路客运班线经营”牌照的行为无效

【案情概要】
2008年8月8日,路通(化名)公司以转让线路经营权为诱导,让李可筹集资金购买客车,以路通(化名)公司名义从事客运班线经营,路通(化名)公司提供了自己拟写的《客运经营协议》,协议要求李可出资购买东风客车,合同约定的经营期限自2008年8月8日起至2012年12月31日止。协议期内,运输成本及费用由李可负责,每年每车向路通(化名)公司交纳挂靠管理费6000元;交纳安全生产保证金每车两万元,协议订立后,李可通过亲朋好友筹资三百万元,购买了23辆中巴客车,挂靠在路通(化名)公司名下开始运营。
2010年12月27日,路通(化名)公司擅自单方下令停运李可的全部车辆,李可无数次找路通(化名)公司法定代表人协商,要求恢复运营,但路通(化名)公司置之不理。

【法理辩析】
依据国务院办公厅《五部委关于清理整顿道路客货运输秩序意见的通知(国办发【2000】74号)》第二、(五)项规定;《道路旅客运输班线经营权招标投标办法》第二条规定,客运线路系公共资源,禁止任何客运部门以任何形式收取客运线路费。《道路旅客运输及客运站管理规定》第五条,国家实行道路客运企业等级评定制度和质量信誉考核制度,禁止挂靠经营。
路通(化名)公司变相提供经营许可牌照的行为,属有偿转让道路线路经营权,明显违背《客规》第五条规定的禁止挂靠经营规定。《道路旅客运输及客运站管理规定》第十八条,道路运输管理机构应当按照《道路运输条例》和《交通行政许可实施程序规定》以及本规定规范的程序实施道路客运经营、道路客运班线经营和客运站经营的行政许可;第四十四条,客运经营者应当按照道路运输管理机构决定的许可事项从事客运经营活动,不得转让、出租道路运输经营许可证件;第八十七条,违反本规定,客运经营者非法转让、出租道路运输经营许可证件的,由县级以上道路运输管理机构责令停止违法行为,收缴有关证件,处2000元以上1万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得。
依据《道路运输条例》和《交通行政许可实施程序规定》、《道路旅客运输及客运站管理规定》、《行政许可法》第六十五条 个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动,有权向行政机关举报,行政机关应当及时核实、处理;第八十条 被许可人有下列行为之一的,行政机关应当依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件,或者以其他形式非法转让行政许可的;《道路旅客运输企业安全管理规范》第四十七条,道路旅客运输企业不得挂靠经营,不得违法转租、转让客运车辆和线路牌。